עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ו)
מכרו חוץ מאחד ממאה בו – הבהמה שייכת מבחינה משפטית לשותפים, אף שלשותף אחד יש חלק זעיר. לא ברור למה נעשה הסכם כזה. אולי אין זה הסכם מסחרי רגיל, אלא כלי להערמה שנועד ליצור מצב משפטי שאיננו שותפות אמיתית. מן הראוי להעיר שפיקציה זו, תהא מטרתה אשר תהא, קיימת גם בהווי המצרי. כך למשל בשטר אחד מדובר על מכירת שדה שבו למצהיר יש חצי, שליש, רבע, שמינית ואחד חלקי שישה עשר מהשדה, כלומר 47 מתוך 48 חלקים. זו התמונה גם כאן. ייתכן שבדרך זו נעקפו חוקי ירושה, או תשלומי מס, כך שבפועל השדה שייך לאדם אחד, והבעלים הפורמליים הם מישהו אחר. במקרה זה הגנב מכר את רוב הבהמה והשאיר לעצמו חלק קטן בה, כך שאין כאן מכירה מלאה. או שהיתה לו בו שותפות – לפני הגנבה, כך שהוא לא גנב שלם אלא גנב חלקי. בכך הוא דומה לבן שירש את אביו יחד עם אחיו.
בתוספתא ובשני התלמודים יש מחלוקת על היקף האפשרות של המקרה שבו השאיר הגנב לעצמו אחד ממאה. האם חלק זה חייב להיות חלק שהנפש תלויה בו, או שהבהמה כשרה לשחיטה בלעדיו כגון קרן או הצמר של הבהמה40תוס', פ"ז הי"ח; ירו', ו ע"א; בבלי, עח ע"ב; מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כא לז, עמ' 191., או שמא אם השאיר לעצמו רגל או יד גם אז חייב הגנב (והמכירה תקפה). מחלוקת התנאים בנושא עומדת במקומה, אך מכיוון שאנו מכירים את ההסדר גם לגבי מכירת שדה (במצרים) דומה שלפנינו פיקציה כלשהי שבארץ ישראל לא הייתה כל כך מוכרת. היא מובאת במקורות ארץ ישראל רק לגבי מקרה זה. לתנא שבמשנה היה ההסדר מובן, והוא לא נזקק להתלבט בשאלה מה השאיר הגנב לעצמו.
השוחט וניתנבלה בידו –השחיטה לא הצליחה, הנוחר – "נוחר" הוא מונח להריגה שלא בדרך השחיטה ההלכתית, והמעקר – את הבהמה, הורג אותה על ידי עקירה. אפשר שעוקר את קנה הנשימה, או עוקר את הלב, משלם תשלומי כפל – על הגנבה, ולפחות על החלק שאיננו שלו, ואינו משלם תשלומי ארבעה חמשה – אין כאן טביחה או מכירה. כבר משנה ב רמזה שמי ששוחט ואיננו יכול לאכול משחיטתו יכול שייפטר מתשלומי ארבעה וחמישה. שם שחיטה לרפואה או להאכלת כלבים היא עדיין שחיטה, ואילו במשנתנו השחיטה נכשלה כליל. הבהמה התנבלה או שמלכתחילה לא נשחטה כהלכה, והיא רכוש אבוד.
לכאורה משנתנו סותרת את הסיפא של משנה ב. שם השוחט ונמצאה טרפה חייב בתשלומי ארבעה וחמישה, ובמשנתנו השוחט ונתנבלה פטור מהם. ניתן להסביר שמשנתנו כרבי שמעון במשנה ב הסבור שהשוחט ונמצאת טרפה פטור, ברם בכל הפרק רבי שמעון הוא החולק, כולל המשנה הקודמת, ולכן קשה להעמיד את משנתנו בדרכו. זאת אף שבמשנה הקודמת הצבענו על עוד אפשרות של סתירה בתוך הפרק, סתירה התלויה בנוסח המשנה.
משנתנו מצטטת רשימה ספרותית הכוללת נתנבל, שוחט לעבודה זרה, טרפה, נוחר ומעקר. קבוצה זו מופיעה בהקשר של שחיטה פסולה: "השוחט ונמצא טרפה, השוחט לעבודה זרה, והשוחט פרת חטאת, ושור הנסקל, ועגלה ערופה – רבי שמעון פוטר, וחכמים מחייבין. השוחט ונתנבלה בידו, והנוחר והמעקר – פטור" (משנה, חולין פ"ה מ"ג), וכעינה לעניין כיסוי דם (שם פ"ו מ"ג), ובספרא לעניין כיסוי דם: " 'ושפך', פרט לשוחט, ונתנבלה בידו. ולנוחר, ולמעקר, להביא השוחט לאכילת גוים, ולאכילת כלבים. (ו)השוחט ונמצאת טריפה, השוחט לעבודה זרה, השוחט חולין בפנים, וקדשים בחוץ..." (ספרא, אמור פרשה ח ה"ה-ה"ו, פו ע"ד41ראו עוד מדרש תנאים לדברים, יח ג, עמ' 107.). הרשימה היא אפוא ספרותית, וניכר שמחברי המשניות שלנו פירקו את הרשימה – טרפה לחוד והיתר לחוד – וכאמור התקשינו בחלוקה זו. אולי אין לפנינו אלא תוצאה של העברה ספרותית.
הנחירה היא כנראה הריגה על ידי הוצאת דם, וכן מסופר בתוספתא: "אמר שמעון בן פתירה נוחרין היו עדרות באיסטרטית של מלך, והיו עולי רגלים מפקיעין בדם עד רכובותיהם, ולא חשו להם משום טומאה" (עדיות פ"ג ה"ב, עמ' 459). אם כן הנחירה גורמת לדימום מוגבר.
מציאות או אוטופיה
ההלכה במשנה מערבת תפיסות עקרוניות דתיות בעקרונות דיני נזיקין. נחירה היא למעשה סוג של שחיטה לא כשרה מבחינה הלכתית. הנוחר עדיין שוחט, והבהמה ניתנת לאכילה (מבחינה אובייקטיבית), ורק ההלכה אוסרת על אכילתה. יתר על כן, נוכרים יכולים לאכול מהשחיטה הזאת. היא נאסרה רק ליהודים. גם המונח "נתנבלה" מדבר על פגם בשחיטה, אחרת כיצד ניתן לנבל בהמה? שחיטה כזאת אסורה רק מסיבות הלכתיות, אך היא מספיקה לשחרר את הגנב מדין טובח.
נמצאנו למדים שדין טבח ומכר עבר עיבוד הלכתי. "טבח" ו"מכר" הוא רק אם הפעולה נעשתה בהתאם להלכה. זו פרשנות דתית לחוק מדיני נזיקין. אין לכך היגיון משפטי: וכי מה משנה לבעל השור אם שורו נשחט כהלכה או נשחט שלא כהלכה? מדוע דינו של הגנב קל הרבה יותר אם גם לא הקפיד על הלכות שחיטה? זו אפוא פרשנות אידאולוגית הרואה לפניה את ההיגיון של בית המדרש ולא היגיון מציאותי.
תופעה דומה ראינו לעיל לגבי הרץ בערב שבת (ראו פירושנו לפ"ג מ"ו42הכוונה לדברי איסי בן יהודה בתוס', פ"ב הי"א. ראו עוד משנה, נדרים פ"ח מ"ה.). כך גם להלן, בבא בתרא פ"ה מ"ח: "ערב שבת עם חשכה פטור". כך גם המציב נר ברשות הרבים בפתחי חנויות חייב, ובחנוכה פטור (להלן פ"ו מ"ו). שאלנו את עצמנו האם בחנוכה פטור כי זה השימוש הרגיל בפועל (הנוהג המקובל, והמשנה משקפת את הנוהג המקובל), או שלפנינו תביעה של חכמים שאם יקרה מצב כזה בחנוכה הוא פטור, כי ההלכה מורה להציב את הנר בפתח החנות. כלומר המשנה משקפת את החזון של חכמים, את תביעתם מהציבור, תביעה שאולי בוצעה ואולי הייתה אוטופית. או בלשון אחרת, ההלכה עוסקת רק בהיבט משפטי תאורטי, "נקי" מן ההיבט המשפטי-חוקי. נבלת בהמה איננה שווה דבר; מה יקרה במציאות שבה הנבלה שווה? זו שאלה אחרת, שאיננה מעניין המשנה. כך או כך, המשנה אינה משקפת מציאות חברתית אלא "מציאות משפטית".
כך גם במשנתנו. האם המשנה משקפת חברה יהודית שבה יש גנבים, אך אין אוכלים בהמה שנשחטה שלא כהלכה? בחברה כזאת אין גם נוכרים באזור הקרוב, והיא יהודית הומוגנית? או שמא המשנה מציגה תמונה אוטופית של ההלכה כשהיא "נקייה", ללא מציאות "מפריעה" של עברייני שחיטה ונוכחות נוכרים בסביבה?
השאלה מצויה, בצורה בלתי ישירה, בוויכוח מדעי גדול וארוך, ויכוח שבו גם אנו נטלנו חלק. בדרך כלל אנו נוטים לאפשרות הראשונה, שהמשנה משקפת מציאות חברתית. במציאות אוטופית לא היו גם גנבים. לפיכך נראה שלא באוטופיה עסקינן, אלא בחברה יהודית ריאלית. יתר על כן, בדרך "פלא" הבנת המשנה כמשקפת מציאות מביאה לתוצאות מניחות את הדעת. מצטיירת חברה הנראית אפשרית. ואכן עינינו הרואות כיצד יהודים יראי שמיים שלא יגעו בבשר נבלה אפילו בתנאי קיום קשים עשויים לגנוב. עם זאת נראה שלעיתים ההלכות אכן משקפות חזון אוטופי, ודרך ניסוח ההלכה נועדה גם לתאר חברה כזאת שהיא החברה הראויה. חברה שבה, למשל, בנות מתחתנות בגיל 1243ראו הדיון במבוא למסכת קידושין., אין לוקחים בה ריבית וכן הלאה.
במהלך הפירוש אנו שואלים את השאלה בהלכות רבות, ובדרך כלל אין במשנה ובמקבילות עדות שתאפשר תשובה מלאה, אך לעיתים ניתוח המציאות מאפשר לשחזר מציאות ריאלית. כך גם במקרה שלנו. לדעתנו אכן בדרך כלל בארץ לא היו כפרים מעורבים, כפי שטענו לעיל במשנה ב44וראו לעיל פ"ד מ"ג על היחס ההלכתי לנוכרי. . את הנוכרי ניתן לפגוש בעיקר בערים המעורבות ולא במרחב הכפרי. זו גם התמונה הארכאולוגית כמעט בכל הכפרים, להוציא חריגים מספר כפי שרשמנו שם.
(בכתב היד – משנה ז)
גנב ברשות הבעלים – רָשות כאן היא רָשות משפטית, כלומר גנב מחצר הבעלים או שהבהמה עמדה בשדה הבעלים, וטבח ומכר חוץ מרשותן – במקום אחר,[או שגנב חוץ מרשותן וטבח ומכר ברשותן]– נוסף בצד וקיים בכל עדי הנוסח, וזו הכפלה של המעתיק, או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן משלם תשלומי ארבעה [ו]חמשה – אין במקרה חידוש; הרי ברור שיש כאן גנבה וטביחה, והרי זו ההלכה הרגילה. ההלכה הובאה כדי לנגד את ההמשך: אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותן פטור – הבהמה לא יצאה מחצר הבעלים, ויש מקום לגנב לטעון שלא הייתה כאן מכירה ולא גנבה אלא "רק" נזק, ועל נזק משלם נזק שלם אך לא קנס של כפל, או פי ארבעה וחמישה. דין כפל לא נאמר במשנה, ועל פניו אם רק גנב ושחט את הבהמה במקומה (בחצר הבעלים או בשדה [ברשות הרבים]), וטרם הוציא את הבהמה ממקומה, הרי שלא הייתה גנבה כלל, וגם את הכפל הוא פטור מלשלם.