עפ”י כתב יד קופמן
מרובה מידת תשלומי כפל ממידת תשלומי ארבעה חמשה – "מרובה" בלשון חכמים פירושה שהיא חלה ביותר מקרים. המשנה כבר מכירה את כל ההלכות שבתוספתא ובתורה ואינה צריכה להציגן, אלא עוסקת ב"קומה" גבוהה יותר של השוואה בין העונשים. הסגנון "מרובה מידה פלונית מאלמונית" הוא אחד מסגנונות הדיון במשנה, ובלשון תנאים בכלל, כגון "...דבר אחר מרובה טומאת החיים מטומאת המתים, שהחי עושה משכב ומושב מתחתיו לטמא" (משנה, עדיות פ"ו מ"ב); "...אמר להם מרובה טומאת העצמות מטומאת הבשר..." (שם פ"ו מ"ג), וכן "וכי אי זו מידה מרובה מרובה מידת הטובה או מידת פורענות הוי אומר מידת הטובה..." (ספרא, ויקרא דבורא דחובה, פרשה יב ה"י, כז ע"א), וכן "והלא דברים קל וחומר, ומה אם מדת פורענות מעוטה מי שהתחיל בעבירה לוקה תחלה קל וחומר למדת טובה שמרובה" (מכילתא דרבי ישמעאל, מסכתא דפסחא בא פ"ז, עמ' 24; פי"ג, עמ' 46). דומה לניסוח זה הוא הניסוח "יפה כח..." (תוס', פ"ד ה"ג ועוד).
שמידת תשלומי כפל נוהגת בדבר שיש בו רוח חיים – שה או כבש שלא נטבח אלא נמצא כמות שהוא, ובדבר שאין בו רוח חיים – כל חפץ דומם, ומידת תשלומי ארבעה [ו]חמשה אינה נוהגת אלא בשור ובשה בלבד – המשנה מבינה כנראה ששור ושה אינם דוגמאות אלא כל המקרים שבהם מוטל הקנס של פי ארבעה או חמישה, שנאמר כי יגנוב איש שור או שה וגו' – בחלק מעדי הנוסח נוסף וטבחו או מכרו וגו', וזו דרכם של מעתיקים לקצר או להאריך בציטוט הפסוקים, מתוך שהם וקוראיהם הכירו את הפסוקים בעל פה.
אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל – הגנב שגנבו ממנו אינו זכאי לתשלום הקנס, [ו]לא [ה]טוביח ולא [ה]מוכר מאחר הגנב משלם תשלומי ארבעה [ו]חמשה – הגונב מהגנב אינו משלם תשלום כפל, ואין הגנב זכאי לתשלום זה שהוא מבחינתו רווח מהגנבה. המשפט איננו קשור לרישא. אין כאן פרט נוסף שבו מרובה מידת הכפל ממידת ארבעה וחמישה, שכן הגונב מגנב פטור גם מתשלום כפל. המשנה איננה מסבירה מה היסוד המשפטי של כל ההלכות הללו. ההלכה במשנה שלנו "אחראית" לביטוי הנפוץ "הגונב מגנב פטור" או "הגונב מאחר הגנב... פטור" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין טו, עמ' 299), אבל פירוש המשפט איננו שפטור מהכול, ולא שמותר לגנוב מהגנב, אלא שהגונב מהגנב פטור מתשלום כפל וארבעה-חמישה. הפתגם העממי במשמעות זו (שמותר לגנוב מגנב) הוא אפוא פרשנות של בורים.
התוספתא מוסיפה: "תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה להדיוט, ואין תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה לגבוה. נשבע להדיוט משלם קרן וחומש, לגבוה אין משלם אלא קרן" (פ"ד ה"ג). זו הלכה ידועה המופיעה גם במשנת שבועות פ"ו מ"ג.
התוספתא והמשנה נראות כמשלימות זו את זו. אם נצרף את כל ההלכות נקבל סדר רציף והגיוני של הלכות ארבעה וחמישה. זאת בניגוד למצב הרגיל שבו התוספתא מתייחסת למשנה ומשלימה אותה. תופעה כזאת ראינו גם לעיל, והרחבנו בכך במבוא.
ההלכה בדבר חיוב כפל וחיוב ארבעה וחמישה חוזרת במקורות רבים ללא שינויים עקרוניים1להלן פ"ט מ"ח; תרומות פ"ו מ"ד; כתובות פ"ג מ"ט; בבא מציעא פ"ג מ"א; שבועות פ"ח מ"ג ועוד הרבה., והיא הלכה ברורה ופשוטה, אך הנימוקים לה בעייתיים. בשני התלמודים מתנהל דיון בצד המדרשי – מה נכלל במילים "שור ושה", מה דינם של בעלי חיים אחרים ועופות, מניין שהם בכלל שור ושה, ואילו חפצים דוממים אינם בכלל זה. גם ההבחנה בין שור לשה עדיין איננה מלאה. מה דינם של חמור או גמל? האם הם כשור או כשה? בתלמוד הבבלי בעיקר מתנהלים דיונים ארוכים על כך (נד ע"ב ואילך; סב ע"ב ואילך), ובירושלמי הדיון קצר יותר (ה ע"ג-ע"ד). אמוראים מתקשים להציג דרשה "חלקה" וברורה שתענה על כל השאלות, ולשיטתנו ברור שפרטי ההלכות לא נלמדו מהדרשות וחכמים לא ציפו באמת למצוא בפסוקים מזור לשאלותיהם. את התשובות הם הסיקו מחשיבתם ההגיונית והמשפטית, והמקור בכתובים לא קבע את ההלכה אלא עיגן אותה ואזכר אותה2למסקנה חמור בכלל בעלי חיים, ולא נקבע אם משלם ארבעה או חמישה..
הבבלי בסוגיה ארוכה עוסק בבירור התשתית המשפטית של ההלכה. התפיסה של הבבלי היא שהגנב קנה את החפץ ולכן הוא חייב באחריותו. זו הנחה הנדרשת להבנה משפטית של משנתנו והמשניות הבאות, שכן לכאורה החפץ שייך לבעלים (הרי הגנבה היא בוודאי לא חוקית ואיננה כמכירה), וגם הטביחה או המכירה לא חוקיות שכן אסור לאדם למכור ולטבוח מה שאיננו שלו. על כן נדרשת הטענה שהגנב קנה איכשהו את החפץ, אף על פי שהבעלים אינם מסכימים לכך. הבבלי מציע שהשינוי (שעשה הגנב) קונה (מהווה מעשה קניין) וכל הפעולות של הגנב שנעשו לאחר מכן הן כמיקח. על כן הגנב חייב להשיב את דמי החפץ, אך החפץ עצמו נקנה על ידו.
הצעה אחרת היא שהייאוש (של הבעלים) קונה (מהווה את מעשה הקניין כנ"ל). שאלה מעין זו תעלה גם לגבי הקניין שבו קנה המוצא את האבדה (בבא מציעא פ"ב מ"א ועוד). השאלה המשפטית נכבדה ומורכבת והושקעו בה דורות של בירור ולמדנות. חשוב לציין שהירושלמי איננו מעלה את השאלה, ובוודאי לא המקורות התנאיים עצמם. אדרבה, הנימוק בתוספתא הוא מתחום המוסר (פ"ז ה"ב). הבבלי מכיר את ההסבר המוסרי, אך אינו מסתפק בו ודורש לברר את היסוד המשפטי-פורמלי של ההגדרה (סז ע"ב – סח ע"א). באשר לקניין שהמוצא את האבדה קונה – עקרון הייאוש מוזכר כבר ספרות התנאית, ונעסוק בכך במבוא לבבא מציעא. במבוא עסקנו בשאלה זו של ייאוש ושל זכות הקניין של הגנב בהרחבה. הפגשנו שם את כל שלל הדעות האפשריות וראינו כי ההלכה הקדומה (התנאית הקדומה) לא נזקקה כלל לשאלות האלו (שעבור תנאים מאוחרים, עבור האמוראים ועוד יותר עבור הפרשנים ה"ראשונים" הייתה אבן יסוד). לדעתנו זה אחד ההבדלים העיקריים בין ההלכה התנאית הקדומה להלכה המאוחרת. בהלכה המאוחרת התחולל תהליך מתמיד של ביסוס ובירור היסוד המשפטי (כינינו תהליך זה בשם "יורודיפיקציה")3ראו עוד וסטרייך, נזיקין.. ראינו אותו בהלכות טהרות4ראו המבוא למסכת כלים ולמסכתות האחרות בסדר טהרות. ובהלכות אחרות. ההלכה הקדומה הסתפקה בתפיסה הערכית הפשטנית, תפיסה שנקבעה בדרך כלל לא על פי כללי חשיבה מסודרים אלא מתוך אינטואיציה דתית וחברתית. לאחר מכן, בבית המדרש, בוררו היסודות המשפטיים, והתברר שמבחינה משפטית היסודות בלתי ברורים והושקע מאמץ אדיר בבירורם ובניסוחם. כל זה נדרש מבחינה משפטית, אך ההלכה התנאית אינה מרחיבה בפן זה. תהליך היורודיפיקציה החל כבר בסוף ימי בית שני והמשיך כל ימי התנאים והאמוראים, ועד ימינו הוא ממשיך להתהוות ולהתחולל. בהלכות טהרות, למשל, תהליך היורודיפיקציה החל כבר בסוף ימי בית שני, כפי שהעלינו בבירורנו בנושא.
דוגמה לכך הבאנו בנושא מצווה הבאה בעבירה במבוא. דוגמאות לתהליך היורודיפיקציה פזורות לרוב ברחבי פירושנו. כאמור, בדיון המקביל בפרק ט על הגזלן תעלה שאלת הקניין של הגזלן, וייאוש הבעלים. בפרקנו אין לכך כל רמז; למעשה שאלת הבעלות איננה עולה כלל. ברור שהגנב אחראי על החפץ הגנוב מרגע שהגנבה החלה, ובמשנה ו יש דיון בשאלה מתי רגע הגנבה. מעבר לכך אין בפרקנו מאומה.
כפי שנראה בפרק ט ניתן לפרש את פרקנו עצמו בגנב ובגזלן כאחד; רק התוספתא ומדרש התנאים (וכל המסורת ההלכתית) קובעים שדין כפל וטבח ומכר חלים רק על גנב. פרקנו כשלעצמו עשוי להתפרש בגנב ובגזלן. אולם לאור העובדה שלא מצאנו מקור הסבור שגזלן משלם כפל אנו מניחים שגם את משנתנו יש לפרש בגנב בלבד. עם זאת יש להפנות לסקירת המצוות אצל יוספוס, שגם הוא איננו מבחין בין גנב לבין גזלן (קדמוניות ד 272-271). המונח שיוספוס משתמש בו מאפשר את שני הפירושים.