עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ח))
גץ שיצא מתחת הפטיש – כאשר פטיש מכה מתכת נוצר חום והוא נראה כגץ, ויצא והיזיק חייב – אף על פי שזו הבערה בלתי מכוונת זו אש לכל דבר, העובד צריך להישמר שלא יזיק. גמל שהוא טעון פישתן – משקלו הסגולי של הפשתן קל, והגמל הוא בהמת המשא החזקה ביותר. על כן מעמיסים עליה משקל רב, והנפח של הפשתן רב. זו הדוגמה הטבעית ביותר למשא גדול המתרחב ומתפשט מעל גב הבהמה. ועובר ברשות הרבים – אין איסור על העברת משא רב ברשות הרבים, גם אם הוא חורג מגוף הבהמה. לכך נוצרה רשות הרבים (המבוי [רחוב בלשוננו]). ניכנסה פישתנו לתוך החנות ודלקה בנירו שלחנווני – לפנות ערב החנווני מאיר את חנותו בנרות. החנות היא המבנה המובהק הפתוח למבוא. בדרך כלל חדר המגורים היה פתוח לחצר, וכך לא הייתה גישה ישירה מהמבוי לבית הפרטי, אך החנות פתוחה לרחוב (מבוי). כך גם בעיר המסורתית במזרח (איור 37).
על כן שנינו במעשרות (פ"ב מ"ב): "היו יושבים בשער או בחנות ואמר טלו לכם תאנים אוכלין ופטורין91פטורים מהרמת מעשרות, שכן החיוב במעשרות חל מההכנסה לאחסון בבית., ובעל השער ובעל החנות חייבין". אנשים יושבים בחנות או בפתח החנות ומשוחחים על הא ועל דא, וכאמור החקלאי עובר וברוחו הטובה נותן להם מעט מפירותיו כמתנה. מבחינה פורמלית החנות היא כמובן כבית דירה לבעליה, לכן הנתינה היא בבחינת הכנסת הפירות לבית כמו ברישא של משנה א שם, והאוכל בביתו חייב במעשרות. עבור יתר היושבים היא כנתינת פירות בשוק, ופטורים ממעשרות. ישיבה בפתח סמוך למבוי היא בבית שער או בחנות. התמונה העולה מהמשנה מוכרת היטב בכפר המסורתי, ועד היום ניתן לפוגשה בכפרים בארצות ערב, בטורקיה או ביוון. העסקים בחנות מתנהלים לאיטם ובהיקף נמוך; רוב שעות היום החנווני יושב בטל, ולצידו חבריו שעימם הוא משוחח. עוד יושבים הכפריים ברחוב או בפתחי הבתים, וזהו השער הנזכר. ושוב, עבור בעל השער ובעל החנות זה ביתם, ואילו היושבים עם בעל הבית הם כיושבים בשוק.
כמו כן: "הזורק מן החנות דרך סטיו לפלטיא חייב, מן החנות לסטיו ומסטיו לפלטיא פטור" (תוס', שבת פ"י ה"א). החנות היא המבנה הסמוך לסטיו (טור עמודים), או לפלטיה, הרחוב הראשי או הכיכר (לעיל איור 37ב). הסטיו והפלטיה הם תיאור המתייחס לפוליס הרומית, שם החנויות היו בצידי הרחוב הראשי. בפוליס אין סיכוי שמטען שעל הגמל יגיע מהרחוב הרחב (הפלטיה) לחנות, אבל בעיירה היהודית הדבר אפשרי. כן שנינו לעיל (פ"ב מ"ב) שפרה שאכלה מפתח החנות הרי זה "דרך הילוכה" ובעליה פטור מנזק (וחייב רק לשלם מה שנהנית), ובמסגרת זו צוטטה גם התוספתא (פ"א ה"ז).
והדליק את הבירה – מכלול מגורים רגיל מכונה "חצר". "בירה" היא מבנה גדול מאוד, והכוונה במשנתנו שהשרפה הקטנה יצרה שרפת ענק. במקרה זה בעל הפשתן אשם בכך שפשתנו חדר לתוך החנות, אף על פי שלא הוא הבעיר את האש. בעל הגמל חייב – אף על פי שהאש היא רכושו של בעל החנות. אם כן, כמו בהנחת קדרות (או חביות וכדים) ברשות הרבים מותר להשתמש ברשות הרבים ואף ליצור מפגע זמני (פ"ג מ"א-מ"ג), אך אם נעשה נזק, האשם בנזק חייב לשלם את הנזק שנגרם. מצד שני אם הגמל או הפרה אכלו מפתח החנות בעליהם פטור מדמי הנזק (לעיל פ"ב מ"ב).
המשנה מדגימה היטב את הבעייתיות המשפטית בהגדרת דיני נזיקין, כפי שכבר הדגשנו. אף על פי שזה נזק ברשות הניזק והמזיק צריך להיות חייב, הפרה שאכלה פטורה, אך על הנזק שגרמה (נזק אש) חייבת. כאמור במשנה הקודמת התלמודים מתלבטים האם חיובי נזקי "אש" הם משום שהאש היא רכושו (נר, גחלת) או משום שהיא פעולת נזק שלו. במקרה זה ברור שהאש שייכת לבעל החנות והוא גם הבעיר אותה, אך בעל הגמל חייב בשרפה שהתחוללה.
הניח החנווני את נירו מבחוץ – החנווני מוציא סחורה החוצה ומאפשר לאנשים לראותה, ולפנות ערב מדליק נר להארת הסחורה. שוב שימוש זה ברשות הרבים לא נאסר, אבל החנווני חייב – בנזק האש שנגרם לגמל ולבירה. רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור – נר חנוכה מותר וצריך להדליק מחוץ לבית ולכן חל עליו פטור מנזקים, שכן אין כאן פשיעה.
עירוב נימוקים "דתיים" בדיני נזיקין
זו דוגמה נדירה לעירוב דינים "דתיים" בדיני נזיקין (ראה הערה בהמשך). הרי הנר, שהוא נר מצווה, גרם לנזק, ולכאורה על הנזק צריך לשלם. הרי העוברים ושבים ובעלי הבתים אינם צריכים לשאת בנזק שגרם פלוני בעת קיום מצווה. אף על פי כן בעל הנר פטור, שכן אין כאן פשיעה. הירושלמי מגדיר זאת: "תני רבי יודן, בנר חנוכה פטור, מפני שהוא רשות" (ה ע"ג). "רשות" היא בדרך כלל מצווה קלה92עמדו על כך אלון, מחקרים ב, עמ' 127-120; ליברמן, רשות (בתוך מחקרים), עמ' 202-200.. כך למשל הרשימה של מעשי הרשות בביצה פ"ה מ"ב, כפי שפירשנוה. ההבדל בין פעולות ה"מצווה" ופעולות ה"רשות" המנויות במשנה שם (ביצה) הוא שמצווה היא קטגוריה משפטית ברורה. דוגמה מובהקת למשמעות זו של המונח "רשות" היא "מלחמת רשות", שאומנם אינה "מלחמת מצווה" אך היא נתפסת כדבר ראוי. כן קובעים חכמים ש"מים ראשונים" הם רשות, אף שזו חובה ומברכים עליה93תוס', ברכות פ"ה הי"ג; ירו', פ"ח ה"ב, יב ע"א; בבלי, חולין קה ע"א ועוד. . במקרה שלנו (משנת בבא קמא) ספק אם הדלקת נר חנוכה נתפסה כרשות בלבד, זו מצווה לכל דבר. גם הקביעה שהנר צריך להיות בחוץ היא הלכה, אך כנראה חכמים ראו בה "רשות" ולא מצווה ממש. אלא שהמשנה משתמשת במונח במשמעותו המילולית – ההדלקה הייתה בהיתר.
הירושלמי (שם) מוסיף למשנתנו: "וחכמים אומרין, בין כך ובין כך (פטור) חייב, כגון אילו שהן עושין סוכות בפיתחי חנויותיהם בחג, מפני שהוא רשות. ובא אחר והוזק בהן, חייב". לדעת חכמים חנווני המדליק נר בפתח החנות פטור מנזקים שנגרמו עקב תנועת העוברים ושבים ברחוב, מפני ששימוש זה ברשות הרבים מותר. לא נקבע שהעוברים ושבים חייבים, אלא הנזק נתפס כתאונה שאיש איננו אחראי עליה. הדוגמה של בניית סוכות בפתח החנות היא לשיטת תנא קמא במשנה. הווה אומר שרבי יהודה אמר את דבריו, אבל תנא קמא, שהוא "חכמים" בברייתא, חולק עליו ואומר שמצווה לחוד ונזקי ממון לחוד. את המצווה צריך לקיים, אך היא איננה פוטרת מאחריות על נזקים הנגרמים כתוצאה מהמצווה.
כך גם נקבע במקרה של התנגשות חזיתית בין שניים המהלכים בשוק (לעיל פ"ו מ"ג). בתוספתא מפורט: "1. שניהן פטורין, שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך. 2. איסי94במקבילה בירושלמי יוסי, וראו דיוננו באבות פ"ד מ"כ. בבבלי, לב ע"א, מובאים דברי איסי בן יהודה בתור מחלוקת, ואחר כך הבבלי מתקן את הגרסה ומציע שדברי איסי הם פרשנות "במה דברים אמורים", אבל לפי התוספתא אכן איסי חולק על משנתנו. מהבבלי מוכח שעורכיו ראו במונח "במה דברים אמורים" פרשנות ולא מחלוקת, ברם לגופם של דברים אין ספק שאיסי חולק על המשנה ומודה לחכמים רק במקרה שרץ בין השמשות. ראו אפשטיין, מבוא, עמ' 738. הבבלי אומר הרץ חייב, מפני ששינה. 3. ומודה איסי הבבלי שאם היה ערב שבת עם חשיכה פטור" (פ"ב הי"א; ירו', ג ע"ד; בבלי, לב ע"א). איסי הבבלי, שלמרות מוצאו פעל בארץ ישראל, סובר שהרץ ברשות הרבים חייב "מפני ששינה". מעניין שאין כאן שימוש בלשון "אשמה" או "פשיעה" אלא "שינוי". הליכה ברשות הרבים היא דרך השימוש הרגילה, והמְשנה ידו על התחתונה. התוספתא מוסיפה שגם לדעתו של איסי בערב שבת מותר לרוץ95חכמים ממליצים להכין כל צורכי שבת ביום חמישי, ואף לשבות מעבודה לפני שבת. בפועל עבדו אנשים עד הרגע האחרון. ראו גילת, ערב שבת, ובמבוא לפירושנו למסכת שבת. . זו כמובן תוספת יהודית פנימית. מעניין היה לדעת האם איסי משקף בכך מציאות חברתית, שבערב שבת אנשים ממהרים להספיק את צורכי השבת, או שמא לפנינו רק תפיסה הלכתית של חכמים שבערב שבת "מותר לרוץ", כמעין סיוע שחכמים מעניקים לשמירת השבת. או בלשון של חקר הספרות, המחבר רוצה להדגיש אגב אורחא את חשיבות השבת. כך גם המציב נר ברשות הרבים בפתחי חנויות חייב, ובחנוכה פטור (להלן פ"ו מ"ו), ושוב אנו שואלים האם בחנוכה פטור כי זה השימוש הרגיל בפועל (הנוהג המקובל, והמשנה משקפת את הנוהג המקובל), או שלפנינו תביעה של חכמים שאם יקרה מצב כזה בחנוכה יתחשבו הדיינים והשכנים בצורכי המצווה, וייפטר, כי ההלכה מורה להציב את הנר בפתח החנות. כלומר המשנה משקפת את החזון של חכמים, את תביעתם מהציבור; תביעה שאולי בוצעה ואולי הייתה אוטופית. בבבלי יש מחלוקת נוספת האם ההלכה כאיסי או כחכמים (לב ע"א)96ראו עוד פירושנו לפ"ז מ"ה. .
מכל מקום, ערב שבת עם חשכה הוא הזמן ה"בוער". כולם ממהרים, ויש לכך ביטוי בסדרת הלכות (משנה, תרומות פ"ח מ"ג; דמאי פ"ה מ"א ולהלן בבא בתרא פ"ה מ"ח)97ראו שוחטמן, אחריות. מגמה דומה נזהה בפירושנו לבבא בתרא פ"ב מי"ד..
ההבחנה שנקטנו בין נוהגים "דתיים" לחוקי ממון איננה מדויקת ואיננה חד-משמעית. עבור חכמים גם חוקי ממון הם "דתיים". אלא הכוונה להלכות שמיים (המינוח של חז"ל הוא "בין אדם למקום"), שהחכם (רבי יהודה) דורש לפרשן כנוהג מקובל בענייני ממון. כך גם להלן בבבא בתרא פ"ה מ"ח: "ערב שבת עם חשכה פטור", וכן דברי איסי בן יהודה בתוספתא (פ"ב הי"א)98ראו עוד נדרים פ"ח מ"ה..
חנוכה
אזכור חנוכה כחג נדיר למדי בספרות התנאית, והיו שרצו ללמוד מכך שחז"ל השכיחו, או רצו להשכיח, את החג (ואת בית חשמונאי), או אולי שקיומו היה רופף. אם נפרש ש"רשות" היא מעשה ראוי ולא ממש הלכה יהא בכך סיוע לתפיסה זו. הטיעון הבולט בתפיסה זו הוא השאלה מדוע לא הוקדשה מסכת לחנוכה. לדעתנו כל השאלה איננה שאלה. חנוכה נזכרת כחג למחצה שאין בו מוסף, אבל הוא כפורים99ראו למשל משנה, ראש השנה פ"א מ"ג; תענית פ"ב מ"י; תוס', שם פ"ב הי"ב; משנה, מגילה פ"ג מ"ו; תוס', ברכות פ"ג ה"י ועוד. . כמות האזכורים בספרות איננה מלמדת על חשיבות המצווה או על תפוצתה, אלא היא שילוב של מקריות ושל קיומן של שאלות הלכתיות. גם לתפילין אין מסכת ייעודית, והדבר כשלעצמו איננו מלמד דבר.
בכך אנו נושקים לשאלה רחבה הנידונה בספרות הפרשנית, ובעיקר במחקר. הטענה היא שחז"ל השכיחו או עמעמו את חנוכה או מסיבות אידאולוגיות (התנגדות למלכות מדינית, לניצחונות צבאיים וכו'100נימה זו מצויה מעט במחקר ורווחת מאוד בפרשנות המדרשית והדרשנית עד ימינו. אחת הטענות בהקשר זה היא שעיקר חנוכה מיוצג בספרות חז"ל ב"נס פך השמן", שהוא אירוע "דתי-פולחני" בעל חשיבות היסטורית משנית, ולא באזכור המלחמות.) או מתוך ביקורת על המלכים החשמונאים שהיו חלקם צדוקים וכולם רחוקים מדמות ה"מלך" האידיאלי שעליו חלמו חכמים (והחברה היהודית). לא נרחיב בשאלה זו, היא רחוקה מתחום דיוננו. השאלה משתרעת על שני תחומים נפרדים הצריכים להיבדק. הראשון הוא הזיכרונות ששימרו חז"ל מתקופה זו. האם מרד החשמונאים והמלכים מבית חשמונאי זכו לפרק מתאים בזיכרון הלאומי (המשתקף מספרות חז"ל), והשאלה השנייה היא האם הלכות חנוכה "זכו" למקום המגיע להן בקודקס ההלכתי. העובדות עצמן ברורות ונאספו במחקר בקפדנות, וקשה יהיה להוסיף משהו על הממצא. השאלה היא של הערכה האם המידע הקיים משקף רמת התעניינות "נאותה" יחסית לתחומי הלכה אחרים. למעשה אין במחקר הקיים כלי המאפשר לענות על השאלה הזאת. הנתונים הכמותיים לא נאספו, קשה לאוספם, וספק אם הם משמעותיים. לפיכך נראה לנו שאי אפשר לקדם את המחקר. אין מקום לפקפוק בחשיבות ה"מלכות" בעיני חכמים, אין כל רמז לדעיכה בשמירת חג חנוכה, וזיכרון החשמונאים הולם את מקומם בהיסטוריה יחסית ליתר הזיכרונות של חכמים מתקופה עתיקה זו.
עם זאת ביכולתנו להוסיף שבחיי המעשה חנוכה היה קיים כחג ביניים. אין הוא חג ממש, שכן אין בו איסור מלאכה, אך החג מוכר. משנתנו מלמדת שהחג נחוג בציבוריות היהודית, ולדעת תנא קמא עדיין אדם חייב בנזקים שנגרמו אגב קיום המצווה. אין הדבר מעיד על ירידה בחשיבות החג, אלא שאדם אחראי על מעשיו גם בעת קיום מצוות. זו תפיסה עקרונית של דיני ממונות, ולא פקפוק בערך הדתי של חנוכה.
היעדר מסכת המוקדשת לחנוכה איננה עדות לשום דבר. זה טיעון שלא יעלה על דעתו של מי שמכיר את ספרות חז"ל והחלוקה שבה לנושאים. עוד נוסיף שבחיי הליטורגיה תפס חג החנוכה את מקומו בדרשות המוקדשות לנושא, בקריאת התורה, בקריאת הפטרות (כנראה גם בימי החול בחנוכה101על כך מעידות הפסקאות הראשונות (ב-ח) בפסיקתא רבתי העוסקות בחנוכה. במדרש זה כל פסקה מוקדשת להפטרה מיוחדת, ולחנוכה שבע או שמונה הפטרות.). להדלקת הנרות נקבעה תפילה שלפי אופייה היא ציבורית, ובספרות הפיוטים הארץ-ישראלית הקדומה חג החנוכה תופס מקום מרכזי, כמו כל חג אחר. אין כמעט פייטן קדום ארץ-ישראלי שלא כתב פיוטים לחנוכה102ראו וסרמן, חנוכה. וסרמן אסף רק פיוטים שנכללו בתפילות (בסידורים) של קהילות ארופיות. לפיוטים ארץ-ישראליים על חנוכה ראו זולאי, מפי פייטנים, פיוטים כז, כח, עג; פליישר, קטעים, עמ' 182-181. לחנוכה תוספת בתפילה המוכרת ממסכת סופרים, מזמור, וברכת מזון מפויטת. לחנוכה משקל רב יותר בסידור זה מאשר לפורים. ראו זולאי, ארץ ישראל, עמ' 143, שני פיוטי חנוכה, עמ' 146, 164, 180 ועוד. בעת כתיבת שורות אלו, בראש חודש שבט תשע"ז, פרסם יוסף יהלום פיוט נוסף לחנוכה, ראו יהלום, חנוכה.. כמובן איננו יודעים כמה מהם בוצעו בפועל, ובכמה בתי כנסת, אך ברור שהחג נוכח בבית הכנסת.
נוסיף עוד את מגילת אנטיוכוס, שזמנה מהתקופה הערבית. לפי עדויות מאוחרות (רב סעדיה גאון) היא נכתבה עם טעמים ונקראה בבית הכנסת. עד היום היא מופיעה בדפוסים של סידורים, ובמיוחד בסידורים תימניים (תכלאל)103לסיכום ראו פריד, על מגילת אנטיוכוס; כשר, מגילת אנטיוכוס; קדרי, מגילת אנטיוכוס; גסטר, טקסט, כרך ג, עמ' 43-33; יואל, מגילת אנטיוכוס; נמוי, מגילת אנטיוכוס.. הנוסחאות שהגיעו לפנינו צמחו כולן מאב-נוסח קדום. אחת הנוסחאות החריגות מזכירה את בגריס, שפעל בראשית התקופה האומאית104כשר, מגילת אנטיוכוס.. מכיוון ששמו ושם עירו אינם בנוסחאות האחרות, מכאן שהנוסחה הזאת שבה נכלל שמו היא כבר התפתחות מאוחרת יחסית של המגילה. אב-הנוסח הקדום הוא אפוא מוקדם בהרבה, וזמנו מהתקופה הבתר-תלמודית או קודם. אם אכן אנו רשאים לראות במגילת אנטיוכוס יצירה מתקופת התלמוד, הרי שעל הטענות כאילו החג והזיכרון נדחקו מופרכים בעליל.
על החלוקה לארבעה אבות נזיקין
המבקע דינו כמדליק גץ (לעיל פ"ג מ"ו). המדליק והמבקע הם בגדר נזקי אדם. המשתמע מכך הוא שהחלוקה לארבעה אבות נזיקין היא ספרותית-תאורטית. כל מקרה נדון לגופו ולא לפי הקטגוריה שאליה הוא משתייך. הסידור הסיסטמטי נחוץ וטוב לארגון החומר ולהבנתו, אך אין אלו קטגוריות מוחלטות, ולמעשה תחומי הנזק נושקים זה בזה.
כך למשל לגבי מוציא הזיק. אם הוא אדם המזיק לכאורה חייב בשבת ובושת, ואם הם נזקי אש הוא פטור מהם? מסתבר שלא, ונזק הוא נזק. יש הבדל אם נעשה בכוונה או בשוגג, אך החלוקה לשור/בור כשלעצמה אין לה משמעות משפטית.