עפ”י כתב יד קופמן
היניחה בחמה – המדובר בשעת המרעה עצמו. הבהמה או הכבשה שואפת להגיע לצל, ואם הרועה הניחה במקום שטוף שמש הכבשה תנוע למקום מוצל. אם הזיקה בדרכה הרי שהשומר מעל בתפקידו. או שמסרה לחרש שוטה וקטן – למרעה. אלו אינם יכולים להשגיח כהלכה על הצאן, ולכן יש בכך פשיעה. עצם הנחת הכבשה במרעה ללא השגחה איננה נחשבת לפשיעה אף שאין כאן שום שמירה, אבל כך הנוהג המקובל. כך היה, וכך עד היום במשק המסורתי10הסברנו שהניחה במרעה, וזאת לפי הקשר המשנה. במשנתנו לא מדובר על נעל בפניה כראוי או שלא כראוי, אלא על מרעה. אבל ראו אלבק, השלמות, עמ' 413, שהציע בשם תוספות רבינו פרץ (בשיטה מקובצת) שנעל שלא כראוי.. ויצתה והיזיקה חייב – הבעל, שהרי החרש והשוטה פטורים ואינם נחשבים אחראים על מעשיהם. כך כשמדובר ברכושם (פ"ד מ"ד), קל וחומר ברכוש אחרים שרק נמסר להשגחתם. בתוספתא: "מסרה לחולה ולזקן שיש בהן דעת, פטור. נעל שלא כראוי, עשה לה מחיצה פחותה מעשרה טפחים, מסרה לחרש שוטה וקטן שאין בהן דעת, חייב" (פ"ו הי"ט).
משנתנו מניחה כדבר רגיל את האפשרות למסור את שמירת הצאן לרועה, ולרועה משני. את משק הצאן נתאר בקצרה להלן.
גם כאן אפשר ש"חייב" משמעו חייב לפי מצבו של הצאן (תם או מועד), אבל סביר יותר שהמשנה משמרת את הדעה שדין חצי נזק חל רק על נזקי קרן11הנשקה, משנה ראשונה.. בענף הצאן נעסוק להלן פ"ז מ"ז. בשלב זה נסתפק בכך שמסירת בהמה לשמירה לנער או לזקן היא רגילה למדי. המרעה היה ענף עזר, ולחקלאי היו בני צאן אחדים ופרה אחת או שתיים. בשעות היום הן רעו באופן חופשי ובהשגחה רופפת ביותר.
ההלכה אסרה גידול בהמה דקה (צאן) בארץ ישראל12אלון, תולדות א, עמ' 178-173; גולק, רועים., להוציא את החורשים והמדבריות. גישה עוינת זאת מתבטאת בהלכה האוסרת על מרעה בארץ ישראל: "אין מגדלים בהמה דקה בארץ ישראל, אבל מגדלים בסוריה ובמדברות שבארץ ישראל" (להלן פ"ז מ"ז), וכן: "המקבל עליו להיות חבר... רבי יהודה אומר אף לא יגדל בהמה דקה ולא יהא פרוץ בנדרים ובשחוק ולא יהא מטמא למתים ומשמש בבית המדרש. אמרו לו לא באו אלו לכלל" (משנה, דמאי פ"ב מ"ג). במשניות ברור שגידול בהמה דקה איננו ראוי לאדם הגון, עם זאת אין כאן ממש הלכה אלא דרישה מאדם הרוצה לעלות לדרגת "חבר" או "נאמן". חכמים מסכימים שגידול בהמה דקה הוא שלילי, אך אינם כוללים זאת ברשימת הדרישות מ"חבר". נדון בהלכות אלו בפירושנו להלן פ"ז מ"ז.
צריכת הבשר במשק החקלאי ואצל המוני העם הייתה מצומצמת ביותר13ראו לעיל, פ"ג מ"ו.. במקורותינו חוזרת הנוסחה שסתם עז נועדה לייצור חלב והרחלות לגיזות וולדות, וכן שנינו: "שמין את העזים מפני שהן חולבות, ואת הרחלים מפני שהן גוזזות" (תוס', בבא מציעא פ"ה ה"ד), או: "ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו" (בבלי, בבא מציעא סד ע"א), וכן סתם "עז לחלבה ורחל לגיזתה" (בבלי, שבת יט ע"ב), ומקורות רבים נוספים. כן נקבע במפורש: "ראשית הגז אינו נוהג אלא ברחלות"14משנה, חולין פי"א מ"א ומקבילות רבות.. ענף המרעה שימש אפוא כמקור לבשר המועט שנאכל, לחלב ומוצריו ובעיקר לצמר.
משנתנו איננה מקפידה להסביר במה היא עוסקת, עניינה בדיני נזיקין בלבד. משנה א עסקה בבעלים המטפלים בצאן, וגם ברועים שכירים. במשנתנו מדובר במצב של מסירה לרועה שהוא בן משפחה ולא שכיר, שכן איש איננו שוכר קטן או חרש, ואילו המשך המשנה ברועה שכיר לכל דבר. עוד נוסיף שבמשק הערבי המסורתי לעיתים קרובות נמסר העדר לקטן או לזקן, ואם הקטן הוא בר דעת ובעל תושייה מספקת הרי שמבחינה הלכתית הוא כבר איננו נחשב קטן.
על ההתנהגות של הרועה השכיר אנו שומעים מהתלמודים. כך למשל בירושלמי מתנהל דיון על "רועה שמסר צאנו לרועה, הראשון חייב והשיני פטור" (ה ע"ב)15כך גם בתוס', פ"ו ה"ב. ההמשך שבירושלמי חסר בתוספתא.; רב וריש לקיש חולקים על כך. המחלוקת היא בעיקרה מקרים שונים: בראשון רועה אישי, ובשני משק שבו בעלי הצאן מוסרים צאנם לרועה, אך מקובל שמנהיגי העדרים מתארגנים ומעבירים זה לזה את תפקיד השמירה על העדר הגדול. הבדלי הארגון הללו משפיעים על קביעת ההלכה. על כל פנים, מסירה לרועה ראשון היא תופעה רגילה, ואף מקובל שהרועה איננו שומר טוב במיוחד, אך זו דרכו של עולם. ואכן בכפר הערבי המסורתי הרועה היה טיפוס נלעג, בעל מום חלקי ובלתי כשר לעבודה "אמיתית" בחקלאות. כך גם נמסר לעיתים העדר לרועָה (נערה), למרות המגבלות שייחסה לה החברה המסורתית.
מסרה לרועה ניכנס הרועה תחתיו – כפי שהסברנו, מכיוון שמקובל למסור את בני הצאן המעטים לרועה מרכזי הרי שכל הכללים החלים על הבעלים חלים עליו. הרועה כאן חייב יותר מאשר סתם שומר משום שזה הנוהל המקובל, ובכך סרה הדגשת הבבלי ושאלותיו המשפטיות (נו ע"ב) הבאות על רקע תרבות הצאן בבבל, וכן פירש רמב"ם בפירושו למשנה16ראו פירושנו לבבא מציעא פ"ג מ"ב..
המינוח "נכנס תחתיו" מופיע גם לעיל, פ"ד מ"ט. משמעו ממלא את מקומו, כגון "מת אבא יירשו בנו, נכנס תחתיו הרי הוא כמוהו" (תוס', שבועות פ"ב הי"ד, עמ' 448), וכן "מעשה בשמעון בן קמחית שיצא לדבר עם המלך ערבית17כנראה לפנינו שיבוש, וצריך להיות מלך ערבי. , ונתזה צנורא מפיו ונפלה על בגדיו. נכנס אחיו ושמש תחתיו בכהונה גדולה. ראת אמן של אילו שני כהנים גדולים בו ביום" (תוס', יומא פ"ג ה"כ ומקבילות), וכן שימושי לשון נוספים.
נפלה לגנה – הגינה היא שטח מושקה, מעובד אינטנסיבית, והדוגמה המובהקת לשטח חקלאי גדור18ראו הנספח למסכת עירובין., המצוי בדרך כלל סמוך לעיר או בתוכה. ברור שהגינה שמורה, לפיכך אם הפרה או הכבשה נפלה לשם היא עשתה זאת בניגוד למסלול שבו הוליכה הרועה. להלן נרחיב בכך. והיזיקה – כך בכתבי היד הטובים (ל, פ, וכן מ), וכן בתוספתא ובמכילתא דרשב"י שנביא להלן. ב-מנ וברוב עדי הנוסח של הבבלי: ונהנית.
אם כן, מבחינה טקסטואלית יש לגרוס "והזיקה". זאת ועוד. אם כשרק נהנתה משלמת מה שנהנית – מה הדין אם הזיקה? החלק השני של המשנה מדבר על שני המצבים, לפיכך גם החלק הראשון של המשפט אמור לטפל בשני המצבים.
לפי כתב יד קופמן:
א. נפלה לגנה – – והיזיקה – – משלם מה שנהנת
ב. ירדה כדרכה – – והיזיקה – – משלמת מה שהיזיקה
אם כן המשנה מאוזנת: שתי השורות שוות משקל ובשתיהן הדין ברור. במקרה הראשון משלמת רק מה שנהנית ופטורה מדמי הנזק, ובשני משלמת מה שהזיקה, שהוא הרבה יותר ממה שנהנית.
אבל לפי נוסח הדפוס:
א. נפלה לגינה – – ונהנית – – משלמת מה שנהנית
ב. ירדה כדרכה – – והזיקה – – משלמת מה שהזיקה
אם כן מה הדין אם הזיקה במקרה הראשון? כאמור, נוסח כתב היד מוכח גם מהמקבילות.
בין שתי הנוסחאות יש הבדל הלכתי כשנפלה לגינה והזיקה. לפי כתב היד פטורה על מה שהזיקה, ולפי הדפוס חייבת על מה שהזיקה.
עד שאנו מבררים את הנוסח יש לשאול על ההלכה עצמה. אם אכלה הכבשה (או הפרה) משדה אחר, היא כמובן חייבת על מה שהזיקה (גם אם לא נהנית כלל ולא אכלה אלא רק רמסה צמחים). אם כן מדוע הרועה פטור אם נפלה לגינה? שני התלמודים כבר התקשו בשאלה ההלכתית וענו אותה תשובה: "שנחבטה". אבל יש הבדל גדול בין התלמודים. הירושלמי פירש: "רב הונא אמר בשנחבטה על גבי עשבים, אבל עמדה ורעת משלם מה שהזיקה" (ה ע"ב). כלומר אם הייתה זו נפילה שלא לרצון הפרה, שהרי אנו רואים שנחבטה, הבעל פטור מדמי הנזק, אך אם התאוששה מהנפילה ורעתה – חייבת על מה שהזיקה. תפקיד הרועה למנוע ממנה לפזול לשדות בצד, אבל אם זו נפילה בעל כורחה של הבהמה ובעל כורחו של הבעל – הבעל פטור על הנזק.
הבבלי הבין הפוך: "אמר רב: בנחבטה. אבל אכלה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת!" (נז ע"ב). אנו מבינים שרב אמר את דבריו בקביעה: המשנה אמרה שאם נפלה לגינה משלמת מה שנהנית, ועל זה רב אומר שכך הדין אם נפלה לגינה מרצונה הטוב ואכלה, אבל אם נחבטה – אינה משלמת אפילו מה שנהנית.
אפשר להבין את דברי רב כשאלה: "אמר רב: בנחבטה. אבל אכלה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת?". כשנחבטה אכן היא פטורה על מה שהזיקה, אבל אם אכלה מדוע אינה משלמת על מה שנהנית? אם כן עולה שרב גרס במשנתנו "אינה משלמת על מה שנהנית". לפי נוסח הדפוס יש להבין כמובן את דברי רב כשאלה: אם נפלה ונהנתה – משלמת מה שנהנית, ואם נפלה מאונס ונחבטה – הרי צריכה להיות פטורה גם ממה שנהנית!
רש"י פירש שנפלה על החיטים והחיטים ריככו את נפילתה19מבחינה ריאלית המקרה נראה בעייתי. החיטים הצומחות אינן מרככות את הנפילה. : "אמר רב – האי דקתני מה שנהנית משלמת, שנחבטה קאמר. כשחבטה על התבואה שיקעתן בקרקע והפסידם, והיא נהנית שלא לקתה מקרקע". הפרה נהנתה והחיטים הופסדו אבל לא באכילה. ועל זה הקושיה "ופרכינן – אבל אכלה אפילו מה שנהנית לא משלמת? בתמיה!", וכאמור צריך להשלים את הדברים על ידי תיקון בנוסח המשנה.
דבריו של רב קשים והוצעו להם עוד פתרונות, אבל מה שברור ששני התלמודים מדברים ומפרשים את המשנה במקרה שנחבטה, ורואים בכך מעין אונס.
מכל מקום חשוב לציין שאותה מסורת עברה מבבל לארץ ישראל או להפך, אבל כנראה בכל מקום פירש אותה התלמוד אחרת.
כך או כך, אנו רואים שהתלמודים סברו שנפילה לגינה היא מקרה של אונס מובהק. הרועה (או הבעל) שמר כראוי והבהמה נפלה בעל כורחו, והא ראיה שנחבטה. למעשה אין צורך להעמיד את המשנה במקרה מיוחד "שנחבטה"; העיקרון הוא שהגינה מוקפת גדר, כבשים מטפסות על הגדר אך לא נופלות פנימה; אם הכבשה נפלה פנימה זה מעבר לכללי השמירה של הרועה. אם הכבשה נחבטה סימן שלא העריכה נכון את הגדר, ואם לא נחבטה סימן שהכבשה התכוונה ליפול לגינה. אך לא בכוונת הכבשה אנו עוסקים, אלא בחובת השמירה של הבעל. הבעל אינו צריך לשמור מפני מקרה נדיר כזה. או אולי ניתן להוסיף שבעל הגינה שגינתו שוכנת על הדרך צריך להגן עליה בגדר תקינה. אם הכבשה נפלה פנימה כנראה הגדר לא הספיקה, ויש בכך רשלנות תורמת.
מכל מקום, נפלה לגינה הוא ההפך מהלכה כדרכה. בעל המכילתא דרשב"י הבין כנראה בדרך דומה: "בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים. 1. ונפלה לגינה ונהנת, 2. אם שילחה מאליו משלם מה שנהנת. 3. ואם מאליה משלם מה שהזיקה" (כב ד, עמ' 195). אם כן שלושה מצבים הם: 1. הלכה כדרכה חייב על מה שהזיקה; 2. שילחה מאליו פטורה ממה שהזיקה; 3. שילחה מאליה משלם מה שהזיקה. שילחה מאליו הוא שנפלה למרות פעילותו ונגד רצונו, ושילחה מאליה היינו שהבהמה הלכה ביוזמתה, אך בלא שהבעל יתנגד20בספרות המפרשים מציעים שהבהמות האחרות דחפו את הבהמה לגינה, כדי שהאונס יהיה ברור. אם אנו מבינים את הריאליה של הגינה, אין צורך להעמיד את המשנה במקרה מיוחד. .
משלם מה שנהנת – זה תשלום חלקי של הנזק. כלומר למעשה נפסק כאן שהמזיק פטור משום שהייתה כאן שמירה כראוי, והנפילה היא לא באשמת הרועה או הבעל, אבל הבעל צריך להשיב את מה שהכבשה נהנתה. זו תפיסה הממעיטה בדרישות מהרועה. בלילה הרועה צריך לשמור שהכבשים לא יצאו לשוטט, אבל בדרך כאשר הוא מוביל את הצאן ועובר ליד גדר של גינה אין הוא חייב לוודא שאף כבשה לא תפרוץ את השורה ואת הגדר ותיפול לשדה חקלאי מעובד. ביום הוא אחראי רק אם גרם במחדלו לשיטוט של הכבשה. להערכתנו הגישה המקילה מבטאת פן מעשי של הסכמה הדדית. אומנם יש כאן נזק שבדרך כלל הוא באחריות הבעל, אבל אם נדרוש למצות את הדין לא יהיה זה אפשרי לקיים מרעה בצד חקלאות אינטנסיבית. על כן יש כאן ויתור הדדי של החקלאי לרועה וביטוי לכלכלה פסטורלית שבה אמורים שני הענפים לחיות יחדיו, למרות הניגוד ביניהם.
כנגד כל זאת הייתה גם גישה עוינת למרעה, וסיכמנו אותה לעיל, ולהלן פ"ז מ"ז.
ירדה – בת צאן (כבשה או עז), כדרכה – בניגוד לנפלה, והיזיקה משלם מה שהיזיקה – שכן הצאן נחשב למועד בדרך הילוכו. כלומר אם הכבשה הובלה בשביל וליחכה עשב בשולי השביל הרי שאכילתה היא רשלנות של הרועה, שאמור היה שלא לאפשר לה זאת ולא להוביל אותה בדרך זו. התיאור מותאם לתנאי הארץ. הדרכים בין השדות הן בדרך כלל מגודרות, והכבשים אינן יכולות ללחוך מהשדות. אם הדרך איננה מוגנת, הרועה עושה את כל המאמצים להריץ את הכבשים ולמנוע מהן לאכול מהשדה עצמו. אבל בשולי השדה יש עשבים המתאימים לכבשה, והרועה עמל שלא לאפשר לכבשים לרדת לתוך השדה. המשנה מבחינה אפוא בין מקרים שונים הבחנה פרטנית ודקדקנית תוך כדי הדגשת הרקע הריאלי. הדין תלוי בכוונת הרועה ובמצב השטח, והירושלמי (ה ע"ב) מדגיש שאותו מצב, באותו שדה, עשוי להישפט בדרכים שונות על פי כוונת הרועה ומעשיו, מצב הגדר וכו'.
כיצד משלם מה שהיזיקה – כיצד נמדד הנזק? כאן מוצעות כמה אפשרויות:
1. לפי מצב הצמח בעת הנזק,
2. לפי פוטנציאל הגידול שלו,
3. לפי היבול בחלקות סמוכות כפי שהוא בסוף עונת הגידול.
הרועה עשוי לטעון שאינו בטוח כלל שהגידול היה מצליח, וייתכן שהייתה פוקדת אותו מכת טבע כזאת או אחרת. כנגד זה הבעלים מעריכים את הצמח לפי מה שהיה יכול להתפתח ממנו אם השנה הייתה כתקנה. בסוף העונה יש אפשרות קצת יותר בטוחה להעריך לאיזה שלב עשוי היה היבול להתפתח (לפי השטח שמסביב), ומכאן התפתחה האפשרות השלישית: הדוגמה המובהקת לאפשרות השנייה והשלישית היא גידולי זרעים שבשלב הזרע ההנאה מועטת אבל יכול היה לגדול מהזרע צמח שלם.
שמין בית סאה באותה השדה כמה היתה יפה – הכבשה הזיקה בנקודה מקרית מסוימת, ואת השומה מבצעים לפי הממוצע בשטח גדול מעט יותר, בית סאה (קצת פחות מדונם), כמה הייתה שווה אותה חלקה בעבר, לפני הנזק: וכמה היא יפה – כרגע, לאחר הנזק. זו הדרך לבצע את החישוב הראשון שהצענו. רבי שמעון אומר אכלה פירות גמורים משלם פרות גמורים – הרועה משלם לפי פרי קטוף ושלם, אם סאה סאה ואם סאתים סאתים – זו האפשרות השנייה שהצענו.
עושה רושם שמשנתנו מתעלמת מהדרישה שהשומה תהיה במיטב, כפי שהסברנו את הדרישה בפ"א מ"ב, או לפחות איננה מזכירה צורת חישוב זאת. ספק אם זו ממש סתירה, והדברים תלויים בשאלה מי מבצע את ההערכה. אם ההערכה אינטואיטיבית ניתן לקבוע שהיא נעשית "מן המיטב", אבל אם בית הדין (או הניזק) מבצע שומה מדוקדקת, ניתן לבצע את האמור במשנה שלנו. מכל מקום המשנה כאן קרובה יותר לדעתו של רבי ישמעאל ששמין במיטב השדה של ניזק.
המשנה מתמקדת בגינה, והתוספתא (פ"א ה"ז) מרחיבה. התוספתא כפי שהיא לפנינו מתייחסת למשנה בפ"ב מ"ב, אך לפי סגנונה היא מקבילה למשנתנו. ההקבלה ברורה מהשוואת הלשון: "נפלה לגינה", "מה שנהנית", "מה שהזיקה" וכו': "1. בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים21ליברמן, תוספתא כפשוטה, עמ' 10, מגיה "ברשות היחיד", שכן ההלכה סותרת את המשנה. ברם ייתכן שלפנינו מחלוקת, ומבחינה מתודולוגית התיקון פסול והוא השתקה של קול חולק, מתוך מגמה של הרמוניזציה.. נפלה לגנה וניזונת, משלמת מה שנהנית. 2. מצדי הרחבה, ומתוך החנות, משלמת מה שנהנית. 3. כיצד משלמת מה שנהנית? אומדין כמה אדם רוצה להאכיל את בהמתו. 4. מה שאכלה היא, אינו ראוי לאכילה. 5. לפיכך אם אכלה חיטין הראויות לה, הרי זו פטורה. 6. שינת ואכלה, משלמת מה שהזיקה. 7. כיצד שינת ואכלה? היתה קופתו מופשלת לאחוריו ברשות הרבים, פשטה פרה ואכלה – משלמת מה שהזיקה. 8. מסאוי שנתון על פתח החנות, חציו בפנים וחציו בחוץ, פשטה פרה פיה לתוכו ואכלה – הרי זו פטורה".
המשנה והתוספתא – השוואה
לא נעסוק בכל הברייתא. נסתפק בכך שמקרה 1 הוא הרישא במשנה, ומקרה 3 הוא הדרך לחשב את המונחים. המשנה הסבירה את המונח "מה שהזיקה" (3) והתוספתא (3א) את המונח "מה שנהנית". כדי שהדברים ירוצו לפני הקורא הציב כל עורך לפני המשפט השלישי (3) מקרה אחר. המשנה הציבה את מקרה 2 שדינו משלם "מה שהזיקה", והתוספתא הציגה מקרה שמשלם "מה שנהנית". מקרה 5 עוסק במקרה שאכלה חיטים המזיקות לה, ומכיוון ש"משלמת מה שנהנית" הפרה לא נהנתה, ולכן בעל הפרה פטור (ובעל החיטים פטור גם הוא מהנזק שנגרם לפרה). מקרים 8-7 הם מצבים שרשלנות בעל הפירות סייעה בהם, ובעל הבהמה פטור בגלל רשלנות תורמת של בעל הפירות.
לפי התוספתא והמשנה הבעל פטור אם נפלה לגינה, זו נפילה שלא לפי דעתו או בניגוד לדעתו, ולכן בעל הבית פטור מהנזקים שהבהמה גרמה (חייבת מה שנהנית). מדוע במקרה 2א בתוספתא היא פטורה? הרחבה היא שטח פתוח בלב העיירה הבנויה. היא איננה שטח חקלאי, ולכן הצמחים בצידה הם הפקר. לכן מותר לאכול מצידי הרחבה, אף על פי שהם כבר רשות היחיד מבחינה משפטית, אבל דרך העולם היא שאיש אינו מקפיד על עשבי בר בצידי הרחבה.
אם הפרה אכלה מתוך החנות היא פטורה, אולי משום שאין זו אכילה כדרכה. אך דומה שהסיבה אחרת. החנווני צריך להשגיח על חנותו הפתוחה למבוי העירוני. פתיחת החנות מהווה סיכון שנוטל בעל החנות. הוא מצוי בחנות, ועליו האחריות להרים קול ולגרש את הכבשה התועה. כניסת הכבשה היא כמובן בניגוד לרצונו של החנווני.
עוד נדונה ההלכה של המשנה במכילתא: "1. מנין ראתה זרעין ואכלתן הרי אלו שמין לו? תלמוד לומר 'שדה'. 2. ורבי שמעון אומר 'כרם' והלא כרם בכלל שדה היה? מה תלמוד לומר 'שדה' או כרם'? מלמד שאם אכלה פגין או בוסר, רואין אותן כאילו הן פירות גמורין. 3. ושלח את בעירה בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים, ונפלה לגינה ונהנת – אם שילחה מאליו, משלם מה שנהנת. ואם מאליה, משלם מה שהזיקה. 4. אין שמין בית קב מפני שהוא משביח ולא בית כור מפני שהוא פוגם אלא שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה" (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ד, עמ' 196-195). סעיפים אחד ושניים הם מחלוקת בשיטת המדרש שההלכה נלמדת על פיו. סעיף שלוש הוא הרישא של משנתנו, וסעיף ארבע מתאר את שיטת החישוב ולמעשה מציג את השיטה השלישית, בדיקה לפי ממוצע תוצאות השדות הסמוכים22בירושלמי, ה ע"ב, לפי ממוצע שטח גדול פי שישים מהשטח הניזוק.. חידוש יש בחלק מהמשפט השלישי שהודגש. המדרש מקפיד שהנפילה תהיה במצב של "שילח מאליו"23המונח יחידאי.; כנראה המשמעות היא שנפלה נגד רצון הרועה, לאחר שניסה למנוע זאת.
מצב זה של אכילת פירות מהצד נדון גם לעיל, פ"ה מ"ב; שם הדין היה כללי, ופירוטו במשנתנו.
בירושלמי אמוראים מוסיפים תנאי נוסף ליישום ההלכה שבמשנה, והוא שהבהמה תיפול מרשות הרבים לגינה ותצא ממנה לרשות הרבים: "אפילו רעת כל השדה, פטורה. לעולם אינה חייבת עד שתצא מתוכה לרשות הרבים, ותיכנס מרשות הרבים לשדה אחרת" (ה ע"ב), אחרת אין זו נפילה. כלומר לדעתם אם הרועה לא מיהר להוציא את הכבשה מהגינה אין הדבר גורם לחיובו בנזק. להערכתנו זו הלכה תאורטית ובלתי ריאלית, זו דרשה למונח "נפלה" ולא תיאור דין ריאלי. להערכתנו המשנה לא עסקה בכך, אבל ברור שהרועה נדרש לעירנות ועליו למזער את הנזק, ואם לא עשה כן ולא נהג "כדרך הרועים" יהא חייב בחלק מהנזק. בתלמוד הירושלמי שם מובא גם סיפור מבבל של שיטת הערכה דומה, אך מדובר בגנב ולא במזיק.
הגינה והבקעה
הגינה היא השטח שיועד לגידולים אינטנסיביים, ובעיקר ירקות. במקרא המילה "גן" משמעותה "בוסתן עצי פרי", אך בתקופת התלמוד הגן משמש בארץ ישראל כמעט אך ורק לגידול ירקות. יתר על כן, באותם ימים גידלו ירקות אך ורק בגינה24פליקס, דגנים, עמ' 289-288, אבל השוו לדבריו בספרו עצי פרי, עמ' 27., כמו ששנינו במשנת נדרים: "הנודר... מן הירק מותר בירקות השדה, מפני שהוא שם לווי" (פ"ו מ"ט), ומעין זה בתוספתא: "הנודר מן הירק בשביעית אסור בירקות שדה" (נדרים פ"ג ה"ו). בתלמוד הבבלי על אתר מוסבר ההבדל בין שנת שביעית לשנה רגילה: "הנודר מן הירק בשאר שני שבוע אסור בירקות הגינה ומותר בירקות השדה; ובשביעית אסור בירקות השדה ומותר בירקות הגינה" (נדרים נג ע"א). הכלל הוא שהנודר שלא ליהנות ממאכל מסוים אסור לו ליהנות מכל מה שנכלל בהגדרת אותו מאכל, כגון הנודר מן היין אסור לו לשתות יין מכל סוג שהוא, אך הוא רשאי לשתות משקאות הדומים ליין אבל אינם נקראים יין ממש, כגון יין תפוחים. מכאן שמי שנודר מירקות מתכוון לירקות הרגילים, ולכן מותר לו לאכול ירקות שדה, כלומר ירקות בר, אך לא ירקות גינה. ולהפך לעניין השמיטה, שחובה לשבות בשנה השביעית מכל עבודות השדה, ולכן כמעט אין בה ירקות גינה, שאינם גדלים אלא בזכות טיפול אינטנסיבי. לעומת זאת ייתכן למצוא בשביעית פה ושם ירקות שדה שגדלו כספיחים מן השנה הקודמת או שנזרעו באקראי, לכן מי שנודר בשביעית שלא לאכול ירקות מתכוון בוודאי לירקות הבר, וממילא נדרו אינו חל על ירקות גינה. מהלכה זו ניתן ללמוד בבירור שירקות שצמחו לעיתים בשדה לא נקראו "ירקות". ירקות רגילים גדלו אך ורק בגינה.
תמונה דומה עולה גם ממקור אחר. כידוע, כל פרי או חפץ עשויים לקבל טומאה, אם נגע בהם טמא או שרץ בתנאי שנגמרה מלאכתם, ואילו כלי שלא נגמרה מלאכתו או שנשבר אינו נטמא, אף אם נגע בו הטמא. עוד נקבע שלא יקבל טומאה כלי שאינו ראוי לשימוש ושבעליו אינו חושב להשתמש בו. הוא הדין בענייני מאכלות: המאכל עשוי לקבל טומאה רק אם הוא ראוי לאכילה או שבעליו מחשב לאוכלו או למוכרו לשם אכילה. בלשון חכמים הדבר מוגדר במושג הטכני "מחשבה".
במשנת עוקצין מצויה רשימת דברים הצריכים "מחשבה", ובה גם כל ירקות השדה פרט לירקות הגינה, "חוץ משמרקעים ופטריות", שאינם נחשבים למאכל אדם ולכן צריכים מחשבה (פ"ג מ"ב). המציאות העולה ממשנת עוקצין היא שגידלו ירקות רק בגינה, ואילו ירקות הגדלים בשדה הם ספיחים הגדלים בשטח שעובד בעבר כגינה. ירקות שדה אינם מיועדים למאכל אדם, ואינם מטופלים במכוון. לפי פירוש זה יש להבין גם הלכות רבות אחרות, כגון "רבי שמעון אומר כל הספיחים מותרין חוץ מספיחי כרוב, שאין כיוצא בהם בירקות שדה" (משנה, שביעית פ"ט מ"א). כלומר, מותר לאכול בשביעית בלי להפריש מעשר ואף לקנות את כל ספיחי הירקות, משום שייתכן שהם ירקות שדה, משום שירקות שדה הם הירקות היחידים הצומחים בהיתר בשביעית, חוץ מן הכרוב, מפני שאינו גדל לעולם בשדה.
עוד אמרו: "ולא יהיה לוקח ירקות שדה ומוכר בשוק" (שביעית פ"ז מ"ג), ואף כאן החידוש הוא שאסור לסחור בשנת השמיטה אפילו בירקות שדה הגדלים מאליהם ובלי טיפול. לפי דרכנו למדנו שירקות גדלו אך ורק בגינות ושירקות שדה גדלו בעיקר כספיחים, גידולי הפקר, משנות עיבוד קודמות. אך עדיין אין כאן ראיה שגידלו בגינות רק ירקות.
הגינה נזכרת פעמים רבות במקורותינו, בדרך כלל בהקשר של ירקות. כך, למשל, זורעים בתוכה זרעונים25משנה, כלאים פ"ב מ"ב; בבא בתרא פ"ו מ"א; מעשרות פ"ה מ"ח, ומקורות נוספים., ומאחר שאין משתמשים בגידולי מטעים בזרעים ברור שמדובר בירקות. בכלל צמחי הגינה נזכר במקורותינו מגוון ירקות: כרוב, סטיס ובקיה, עולשין, קישואין, דלעת, לפת, צנון ועוד (תוס', מעשרות פ"ב הי"ד, ועוד).
כשהתנא מבקש לתת דוגמה לגינה הוא מדבר על ירק בגינה, כגון "תרנוגלין שנפלו לגינה ושיברו את הירק וקירטמו החילפין" (ירו', פ"ב ה"ב, ג ע"א26כל הקטע חסר בכתב יד רוזנטל.); "הרוצה למלאות כל גינתו ירק..." (בבלי, שבת פה ע"ב) ועוד הרבה. עד כמה נחשבו הירקות לגידול המרכזי של הגינה תוכיח העובדה שהם שימשו למדוד בהם שיעורים: "קופות הגננים שעורן באגודות של ירק" (משנה, כלים פי"ז מ"א). לפי ההלכה, כלי עשוי להיטמא רק אם הוא שימושי. כל כלי נמדד לפי השימוש הרגיל בו. משום כך, כליהם של הגננים נמדדים באגודות ירק ולא בתוצרת אחרת.
על אף האמור לעיל, לעיתים רחוקות נזכרים עצים הגדלים בגינה, כגון תאנה הגדלה בגינה, או גינת ורדים שהייתה בירושלים, או תותים27משנה, מעשרות פ"ג מ"י; תוס', דמאי פ"א ה"ב; שמות רבה, טו יט, ועוד; משנה, מעשרות פ"ב מ"ה, ומקבילות; בראשית רבה, כב ט, עמ' 215., אך מדובר במקרים נדירים. הגידול המרכזי בגינה היה אפוא הירק, והירקות גדלו בדרך כלל בגינה.
המיוחד שבגינה אינו רק עובדת היותה שדה לגידול ירקות, אלא שהיא מעובדת באינטנסיביות. הדוגמה הטובה ביותר בעיני חכמים לשטח מושקה היא הגינה. כשהמדרש מבקש להדגים עניין מענייני ההשקאה, הוא אומר למשל "כפיגי28פיגי הוא ביוונית מעיין (πηγἡ). מסתבר שאין הכוונה למעיין אלא לבריכה האוגרת מעט מי מעיין. שהיא נתונה בגינה ומשקה את כל הגינה" (בראשית רבה, טו ב, עמ' 137); "למה העולם הזה דומה? לגלגל שבגנה, כלי חרס שבו התחתונים עולים מלאים והעליונים יורדים ריקנין" (שמות רבה, לא יד). שדה שיש בו מקור מים משמש בדרך הטבע לגינה או לפרדס: "הלך הלוקח וחפר בה מעיינות ועשה בה גנות ופרדסין" (שיר השירים רבה, ד כד, ומקבילות); "חמש גנות משתמשות באמה אחת" (תוס', בבא מציעא פי"א הכ"א), וכן: "פותקין מים לגנה בערב שבת עם חשיכה, והיא שותה והולכת בשבת" (תוס', שבת פ"א הכ"ג) ועוד הרבה.
הגינה הייתה גדורה בדרך כלל בגדר אבנים של ממש, ולכל הפחות בגדר שיחים, כעולה מן המדרש: "ר' יוחנן אמר: מה הסנה זה עושין אותו גדר לגנה..." (שמות רבה, ב ט). אף מצינו גינה המוקפת גדר, ואפילו גינה שיש לה גדר ובית שער, כלומר שער בנוי29משנה, עירובין פ"ב מ"ה; ירו', שם פ"א ה"י, יט ע"ג, ועוד; תוס', עירובין פ"י (ז) ה"א, לפי נוסחאות עיקריות; ירו', שם פ"י ה"ט, כו ע"ג; בבלי, שם קא ע"ב; מסכת מזוזה, ב א.. סתם גינה נחשבת לשטח שמור, המכונה בהלכה "חצר המשתמרת", כלומר שטח שאין חשש שייגנבו דברים הנמצאים בתוכו בדומה לבית מגורים: "גינה בזמן המשתמרת – רשות היחיד [לעניין טומאה ושבת]" (תוס', טהרות פ"ז הי"א, עמ' 668). הלכה זו חשובה לצורך כמה עניינים, כגון אבדה הנמצאת בחצר המשתמרת שייכת לבעל הגינה, ואילו בחצר שאינה משתמרת היא שייכת למוצאה30כך יש להבין את המשנה, בבא מציעא פ"א מ"ד., וכן כלי המצוי בחצר המשתמרת הריהו בחזקת טהור, שהרי איש אינו רשאי לגעת בו, אבל כלי הנמצא בשטח הפתוח הריהו בחזקת טמא, משום שיש חשש שנגע בו אדם טמא. כאמור, אם הגינה היא חצר המשתמרת אזי מדובר במקום מוקף בגדר שהכניסה אליו דרך דלת נעולה. כותל הגינה נזכר במקורות אחדים (משנה, אהלות פ"ה מ"ז ועוד).
לאור כל האמור לעיל נוכל להבין את הדיון במשנה בשאלת הקפת הגינה בגדר: "וכן בגנה, מקום שנהגו לגדור – מחייבין אותו, אבל בבקעה, מקום שנהגו שלא לגדור – אין מחייבין אותו" (בבא בתרא פ"א מ"ב). בירושלמי ובבבלי נאמר בצדק על אתר שכל גינה נחשבת כצריכה גדר, מה שאינו כן בבקעה. הגינה מתוארת כמזובלת בצורה נרחבת יותר משטחים חקלאיים אחרים, וממשנת יומא עולה שהגננים הם צרכני הזבל הגדולים: "ונמכרים לגננין לזבל" (יומא פ"ה מ"ו).
בגלל עיבודן האינטנסיבי של הגינות שהו החקלאים בגינות שעות רבות ביום. מציאות זו זוכה להארה מעניינת בבבלי. כידוע, מותר לאדם להיפנות לצרכיו רק במקום צנוע. ההגדרה ההלכתית נמסרה בשמו של עולא, החכם הארץ-ישראלי: "אחורי הגדר – נפנה מיד. ובבקעה – כל זמן שמתעטש ואין חברו שומע. איסי בר נתן מתני הכי: אחורי הגדר – כל זמן שמתעטש ואין חברו שומע; ובבקעה – כל זמן שאין חברו רואהו" (בבלי, ברכות סב ע"א). אומנם אין מדובר כאן בגינה, אבל מכלל הן אתה שומע לאו. מן המקורות עולה שהבקעה מנוגדת בתכלית לגינה. מסוגיית ברכות עולה שהבקעה היא מקום שרבים מצויים בו, וקשה לשמור בו על צנעת הפרט, ואילו בגינה האדם מצוי לבדו ואיש אינו רואהו. מתיאור הבקעה אנו יכולים ללמוד על מידת הפרטיות שבגינה.
לסיכום: לפי דרכנו למדנו שהגינה היא שטח מעובד באינטנסיביות רבה, ואילו השדה והבקעה הם שטחי הפלחה. בגינה גידלו בדרך כלל ירקות בהשקאה. היא הייתה מגודרת, והחקלאי השקיע בה חלק ניכר מכוח העבודה שעמד לרשותו.
על רקע כל זאת נבין את משנתנו. הבהמה נפלה לגינה; אי אפשר להיכנס לגינה, היא מוקפת גדר. אבל במקרה זה הגינה מצויה במדרון במערכת טרסות, הבהמה הילכה על טרסה מעל הגינה ונפלה בעל כורחה ובעל כורחו של הרועה. כל זאת בניגוד לבהמה שחדרה לשדה אחר.