עפ”י כתב יד קופמן
בור של שני שותפין – שני השותפים אחראים כמובן לנזק, עבר עליו הראשון ולא [כיסהו השיני ולא] כיסהו השיני חייב40הרי"ף גרס "הראשון חייב", ופירשו המפרשים שגם הראשון חייב. – המשנה קובעת שני עקרונות: האחד שחפירת הבור אין בה בעיה, אלא רק אי-השמירה עליו, והאחר שהרשלנות (והאחריות) מוטלת על האחרון שהייתה לו אפשרות לנעול את הבור (איור 28). כאמור, קביעה זו של כיסוי (הפוטר מאחריות) חסרה במשנה הקודמת ומופיעה בתוספתא בדברי רבי יוסי ברבי יהודה. כיסהו הראשון ובא השיני ומצאו מגולה ולא כיסהו השיני חייב – כמקודם, אף על פי שגם הראשון פשע והתרשל, אבל הרשלנות של השני היא שגרמה לנזק. בעצם אין במקרה זה חידוש, והוא בא רק כניגוד למקרה הבא. זה מצב הדומה למי שחפר חצי בור ובא רעהו והשלים את העומק. תנאים נחלקו האם הראשון חייב (שייצר את הנזק) או האחרון חייב: "חפר תשעה טפחים ובא אחר וחפר טפח האחרון חייב. רבי יהודה אומר אחר האחרון למיתה אחר הראשון להזיק" (תוס', פ"ו ה"ח). משנתנו כתנא קמא בתוספתא.
כפשוטם של דברים, שני השותפים הם בעלי הבור. אם כן, בעל הבור חייב משום שהבור הוא ממונו. אבל במשנה הקודמת ראינו שהבור אינו שייך לבעל הבור, שכן הבור ברשות הרבים. חובת הכיסוי לא הופיעה במשנה הקודמת, אלא רק בדברי רבי יוסי ברבי יהודה בתוספתא. עמדנו על הבעייתיות המשפטית של הקביעה שכיסוי טוב (כראוי) פוטר את החופר מאחריות, שכן אם החפירה נעשתה ללא רשות גם כיסוי טוב איננו פוטר את החופר. הצענו
להעמיד את דבריו במקרה מיוחד (מוסר לרבים), הסתייגנו מפרשנות זו, והעמדנו את דבריו על רקע חברתי של פריצה מקובלת ונפוצה של סמכות רשות הרבים. מסיבה זו או אחרת הציבור מבליג על זכויות הבעלות שלו ומאפשר ליחיד לחפור בור פרטי ברשות הרבים, ובתנאי שהבור יהא מוגן. הניסוח הסתמי במשנה מעיד שמקרה כזה היה נפוץ למדי. אך לפי ההלכות שבמשנה אין הם שותפים בבור עצמו – לו היו שותפים בבור היו אמורים להיות שניהם חייבים על כל נזקי הבור; זו הרי מהות השותפות.
הבבלי (נא ע"א) שואל שאלה שונה, שהיא בעצם אותה שאלה שהעלינו: אם הבור ברשותם של שני השותפים, הרי בור ברשות המזיק – המזיק פטור! הבבלי רואה בכך את עמדתו של רבי עקיבא, כמו ששנינו שם: "בור של שני שותפין היכי משכחת לה? א. הניחא אי סבירא לן כרבי עקיבא, דאמר בור ברשותו חייב, משכחת לה בחצר של שניהם, ובור של שניהם. והפקירו רשותן, ולא הפקירו בורן. ב. אלא אי סבירא לן בור ברשותו פטור, היכי משכחת לה דחייב עליה? ג. ברשות הרבים. וברשות הרבים בור של שני שותפין היכי משכחת לה? ג1. אי דשוו שליח תרוייהו, ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה! ג2. ואי דכרה האי חמשה והאי חמשה, נסתלקו להו מעשה ראשון! הניחא לרבי ולנזקין משכחת לה, אלא לרבי ולמיתה, ולרבנן בין למיתה בין לנזקין היכי משכחת לה? ג3. אמר רבי יוחנן: כגון שעקרו שניהן חוליא בבת אחת והשלימו לעשרה. מאי רבי ומאי רבנן? דתניא: אחד החופר בור תשעה, ובא אחר והשלימה לעשרה – האחרון חייב; רבי אומר: אחר אחרון למיתה, ואחר שניהם לנזקין" (בבלי, נא ע"א).
השאלה פשוטה: כיצד ייתכן בור של שני שותפים? הרי ברשות הרבים הבור שייך לרבים! הבבלי מציע שתי אפשרויות עיקריות. האחת היא דעת רבי עקיבא, שבור ברשות המזיק חייב. זו עמדה בעייתית, שכן כניסה לרשות המזיק היא בוודאי פשיעה של הניזק, ולמה יתחייב המזיק? אפשר שרבי עקיבא מתכוון לכניסה ברשות המזיק, כמו לעיל בתוספתא למשנה ג. בתוספתא מובאת הלכה אחרת שעשויה הייתה להיות מקור לדברי רבי עקיבא: "נפל לבור והבאיש את מימיו, חייב בכופר, דברי רבי טרפון. רבי עקיבא פוטר מן הכופר. היה בו עבד או אמה נותן שלשים סלע, דברי רבי טרפון, ורבי עקיבא פוטר משלשים סלע" (פ"ה הי"ב). השור נכנס לרשות אחר והזיק, ופטור מדמי כופר. גם משפט זה בתוספתא עומד בפני עצמו וקשה לדעת במה מדובר, בכניסה לחצר הניזק ברשותו או שלא ברשותו. בהעדר רקע לדברי רבי עקיבא קשה לפרשו41עמדתו של רבי עקיבא עומדת בניגוד לכל המסורות התנאיות. היא מופיעה רק בבבלי. ייתכן שבמקורו היה המשפט מוסב על נושא אחר, כגון על החופר בור ברשותו ומסרו לרבים. על כל פנים בניסוחו בבבלי נא ע"א הוא עמדה המופיעה רק בתלמוד הבבלי, ואין לה יסוד תנאי מוכר אחר. , אלא בשנכנס לרשות היחיד (הניזק) ברשותו של בעל החצר.
האפשרות האחרת היא שמדובר במקרה של משנה ה. במשנה ה דובר בחופר אחד וכרבי יוסי ברבי יהודה, ששמרו על הבור בכיסוי איתן (כראוי), ומי שהוריד את הכיסוי חייב, או בבור של רבים שהוא מוגן כראוי, ובא אדם פרטי ופגע בכיסוי (ג). ניתן היה גם לפרש את בור השותפים בשני שותפים החופרים על מנת למסור לרבים.
מכל מקום, לדעתנו הסבר המשנה תלוי כולו במשנה הקודמת. שם דובר ביחיד שחפר בור, וכאן בשניים שחפרו בור. עד כאן משנתנו כמו המשנה הקודמת, אלא שמשנתנו מוסיפה את עניין הכיסוי ומשמע ממנה שגם אם חפר אדם בור בפשיעה, אם כיסה את הבור כראוי הוא פטור מנזיקין. במשנה הקודמת ראינו שמצב כזה אין לו הסבר משפטי, אך כנראה יש לו רקע חברתי ברור. הציבור מכרסם בעצמו בסמכות הקהילתית, וזו עדות לכך שכבר בתקופה התנאית החל תהליך הכרסום, וכאמור במשנה הקודמת הוא התחזק בתקופה התלמודית.
אפשר גם שבמשנתנו מדובר בשני שותפים לתרומה לציבור, אך הסבר כזה מצמצם את המשנה למקרה מסוים, ואיננו נאמן לפשט המשנה.
תוספת נוספת של התלמוד הירושלמי (ה ע"א) היא שנותנים לחופר זמן רב לכיסוי הבור: "נותנין לו שהות לכרות ארזים מן הלבנון. אית בה לחומרא ואית בה לקולא. פעמים שסמוכין ללבנון, פעמים שרחוקין ללבנון". הסיומת (מ"אית בה לחומרא") היא תיאורטית ומאוחרת. ארזי הלבנון רחוקים והבאתם דורשת לפחות שני ימי הליכה מהגליל (הלוך ושוב), נמצא שבמשך יומיים החופר פטור מהכיסוי. זאת ועוד; בדרך כלל השתמשו באבן מקומית או בעץ מקומי, ולא היה צורך בעץ הטוב (והיקר) המגיע מהלבנון. מתן שהות כדי להביא עץ מהלבנון הוא אפוא הקלה רבה מאוד, ולמעשה פטור חלקי של החופר ממה שחייבה המשנה. התלמוד ממעיט אפוא באחריות של החופר, ומצמצם בעליל את האמור במשנה.
הצעת פתרון כוללת
עד כאן הסבר שתי המשניות, והתחבטנו בהן קשות, שכן תביעת הכיסוי וההנחה שהחובה נובעת מחפירה פושעת עומדות בסתירה, כך שבעצם שתי המשניות סותרות. אבל ניתן להציע הסבר פשוט אחר. סתם בור חקלאי ברשות היחיד הוא בדרך כלל בשדה, ושם הבעל פטור על נזקי הבור, שכן שור השכן נכנס לנחלת המזיק. בעיירה המאוכלסת הבור לא נחצב ברשות היחיד. רשות היחיד היא ביתו הבנוי, ושם אין חוצבים בורות. הבור גם לא נחצב ברשות העירונית, אלא אם כן נמסר לרבים. הבור הרגיל שכן בחצר. הוא היה שייך לכל בני החצר, או לאחד מהם (או לשותפין). בחצר היחיד רשאי לחפור, אך חייב על נזקי הבור, ואם כיסהו כראוי נפטר בעל הבור. מקרה זה איננו תירוץ בשיטת "הכא במאי עסקינן", אלא זה המקרה הנפוץ. זאת ועוד; הבור בחצר שייך בדרך כלל לכל באי החצר, והם כאמור שותפים. זהו המקרה של משנתנו. השור שנפל פנימה הוא שור פרטי (כמובן), של אחד השותפים; אם הבור כוסה כראוי הניזק איננו יכול לתבוע פיצויים. אבל אם המשתמש האחרון לא כיסה את הבור, יכול הניזק לתבוע פיצויים מהרשלן. כך תסתדרנה שתי המשניות בשופי ובנחת, במקרה הרגיל. בור ברשות היחיד ופתחו ברשות הרבים הוא בור המשתרע מתחת לבית, אך פתחו לחצר המשותפת, המכונה בניסוח שאיננו משפטי "רשות הרבים". על היעדרה של חצר השותפים עמדנו בפירושנו למשנה השנייה במסכת, ובמבוא. מסתבר שהיא נזכרת כמקרה הרגיל במשניות שלנו. הפירוט במשנה הקודמת, "ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים", וההפך, בעצם מיותר, ואכן בנוסחאות השונות רשימת מקרים שונה.
הדיונים על חפירת בור ברשות הרבים ממש מצויה רק בתוספתא, וכאמור התלמודים מבטאים את המצב שבו בפועל חפירת בור ברשות הרבים (או פתיחתו לרשות הרבים) מותרת לפחות בדיעבד, וזו עדות לכרסום כוחה של הקהילה.
מצד שני ברור שהדרישה של "כיסהו כראוי" חמורה, והתלמוד מציג רף גבוה של התקנת פתח חזק במיוחד. כן דורש התלמוד שהכיסוי יהא חזק כדי לשאת משקל של עגלה כבדה (ירו', שם ד ע"ד), והרי זה כיסוי חזק הרבה יותר מכפי שנדרש בתנאים רגילים (כדי למנוע משור ליפול לבור). גם כיסוי בחוליה הוא כיסוי מחמיר, ואין אפשרות שמשהו ייפול דרכו לבור אלא אם נפל או הופל בכוונה.
התלמוד הבבלי (נב ע"א) מעלה שאלה תיאורטית אחרת: אם כיסהו כראוי – כיצד נפל השור לתוך הבור? התשובה הפשוטה מצויה בראש הפרק הבא: "כראוי" הוא "כמקובל", כך שהבור יישאר סגור במקרה רגיל, אבל פגעי הטבע או השתוללות השור עלולים לגרום לפריצת הבור. הבבלי איננו בוחר בהסבר פשוט זה ומחפש מקרה מיוחד שבו הכיסוי היה איתן דיו, ובכל זאת השור פרץ אותו. אנו רואים בעצם החיפוש מרכיב של תיאוריה משפטית, לְמה שבחיי המעשה הוא פשוט. אגב כך ברור שהסיבה לחיוב בעל הבור הוא פשיעתו בשמירה, ולא בעלותו על הבור.( לו הייתה הבעלות הגורם הקובע, לא היה הבדל אם כיסה כראוי או כיסה שלא כראוי. די היה בכך שבמבחן המעשה השור נפל לבור.
כיסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור – אומנם הבור גרם לנזק, אך כאמור במשנה הקודמת החיוב נובע מאי שמירה, וכאן הבעלים שמרו כיאות. אומנם הראשון פשע, אבל השני תיקן את הפשיעה. לא כיסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת חייב – כיסוי חלקי איננו סיבה לפטור חלקי, אלא הוא כפשיעה. המשנה מנוסחת באריכות, ודי היה במשפט הראשון כדי להבין את השני.
נפל לפניו מקול הכרייא חייב – בעת חפירת הבור עצמו נוצרים מפגעי רעש, והבהמה נחרדה ונפלה. הכורה חייב. לא ברור האם עדיין מדובר בבור של שותפים, והכורה חייב ושותפו פטור, או שמדובר בבור של יחיד. לאחריו מקול הכרייא פטור – זו תגובת בהמה בלתי סבירה, ולכן אין כאן פשיעה (לא הפשיעה גרמה לנזק). בירושלמי (ד ע"ד) רבי ינאי חולק וסובר שאם נפל מקול הכרייה בין לפניו בין לאחריו פטור. בתוספתא: "נפל לפניו מקול הכרייא חייב, לאחריו מקול הכרייא פטור. בבור ובשיח בין מלפניו בין מלאחריו חייב" (פ"ו הי"ג42וכן מסכתא דנזיקין, יא, עמ' 289.). כפשוטם "לפניו" ו"לאחריו" מתייחסים לאותו חפץ, ואם כן יש שלוש דרכים לפרש את המשנה:
1. לפניו של השור, כלומר השור נפל קדימה (מחוץ לבור או בתוכו), או לאחוריו, לכיוון אחורי השור (מחוץ לבור או בתוכו).
2. נפל השור לפניו (לתוך הבור).
3. נפל השור לאחוריו (מחוץ לבור).
במכילתא נאמר במפורש כפירוש הראשון: "ונפל שמה, בדרך הילוכו. מכאן אמרו, נפל לפניו מקול הכריה חייב, לאחריו מקול הכריה פטור. אבל בבור בין לפניו ובין לאחריו חייב. בעל הבור ישלם, מכל מקום" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין פי"א, עמ' 289), וכן בתוספתא שכבר צוטטה: "נפל לפניו מקול הכרייא חייב, לאחריו מקול הכרייא פטור. בבור ובשיח בין מלפניו בין מלאחריו חייב" (פ"ו הי"ג)43אלבק, השלמות, עמ' 412.. אם כן, משנתנו מדברת על נפילה לפני הבור, אבל בנפילה לבור חייב תמיד. אולי זו גם כוונת רבי ינאי בירושלמי. בבבלי מפרשים את המשנה שהשור נפל לבור. הבעיה הפרשנית היא האם המילה "לפניו" היא כיוון הנפילה של הבהמה, או הכיוון מהבור. בלשון אחרת: האם הנפילה המדוברת היא בהלת הבהמה ונפילה על הרצפה, או נפילה לבור באמצע העבודה. לפי ההסבר הראשון הנפילה איננה לבור, ורק במקרה הבא במשנה מדובר בנפילה לבור. כפשוטם של דברים גם ברישא (הקטע שפורש זה עתה) וגם בסיפא (הקטע הבא) מדובר בנפילת השור לבור, וההבדל בין הרישא לסיפא הוא שבסיפא נשברו כלי השור וברישא השור עצמו ניזוק. זה ההבדל בין נזק ישיר לנזק עקיף, או בין נזקי שור לבין נזקי כלים (להלן).
מההמשך עולה שנפילה לתוך הבור נקראת "לתוך", ולפיכך הפירוש השני קשה מבחינה לשונית.
נפל לתוכו שור וכליו [ו]נשתברו – השור רתום לכלי חריש, והם עשויים עץ ונשברים. חמור וכליו ונתקרעו – החמור נושא משא, וכליו הם המרדעת, והיא נקרעת ולא נשברת. כמובן אם היה על החמור כד ונשבר דינו זהה, אלא ש"דיבר הכתוב בהווה". חייב על הבהמה – כדין הרגיל של בהמה שנפלה לבור, ופטור על הכלים – בעיקרון בור פטור על נזקי כלים. בתלמוד הירושלמי מובאת לשם כך דרשה: " 'ונפל שמה שור או חמור', 'שור' ולא שור בכליו, 'חמור' ולא חמור בכליו. שהיה בדין: מה אם בור נזקין שפטור מן המיתה חייב על הכלים, בור של עשרה טפחים שחייב על המיתה, אינו דין שיהא חייב על הכלים?! תלמוד לומר 'ונפל שמה שור או חמור', 'שור' ולא שור בכליו, 'חמור' ולא חמור בכליו" (ירו', ה ע"א; בבלי, כח ע"ב; נד ע"א). זו דרשה תנאית המצויה במדרש ההלכה44מכילתא דרבי ישמעאל, מסכתא דנזיקין יא, עמ' 289; מכילתא דרשב"י, כא לג, עמ' 185.. דרשה שונה במקצת מצויה גם בתוספתא (פ"ו הי"ד). הדרשה דרשה, אבל דומה שההלכה נוצרה מסיבה משפטית ולא מהדרשה45וסטרייך, חצי נזק, עמ' 246, מציג את שאלת ההסבר המשפטי כמו שאנו מציגים, אך נדחק להסביר מדוע הדרשה איננה מספקת. לדידנו הדרשות רחוקות, ובאופן כללי אם ההלכה קבועה אך יש לה כמה דרשות הדבר מעורר חשד שהדרשות אינן בסיס להלכה..
בבבלי (נד ע"א) מוצגת דעה נוספת ושונה של רבי יהודה, הלומד מאותן מילים "לרבות כלים". הדרשה המיוחסת לרבי יהודה איננה במקבילות התנאיות. הסבר הבבלי מביא עד כדי אבסורד את שיטת הדרשה; הרי מאותה מילה נלמדת הלכה והיפוכה!
גם כאן ברור למדי שלא הדרשה יצרה את ההלכה אלא ההיגיון המשפטי. השור נפל מעצמו לבור, ובעל הבור אשם שלא מנע את הנפילה. אבל הכלים לא נפלו מעצמם; מישהו הפיל אותם לבור. "מישהו" זה הוא הבהמה עצמה, ואי אפשר לשחרר את בעל הבהמה מהאחריות (החלקית) של הבהמה למעשיה. אי אפשר גם לחייב את בעל הבור על מה שאותו גורם שלישי עשה, בין אם זה אדם, שזרק חפץ לבור, או השור, שגרר עימו כלים לבור. מדרש ההלכה כדרכו מדגיש את הרמז המקראי, והתלמודים מקבלים רמז והקשר זה כתחליף לנימוק משפטי46לדעת וסטרייך, חצי נזק, עמ' 249, הפטור נובע ממעמדם החלש של נזקי בור. איננו יודעים למה מעמדם חלש, והיכן מתבטאת חולשה זו. לדעת אלבק אין זה רגיל שהחמור הולך עם כליו, ולכן בעל הבור איננו צריך להיזהר מכגון דא. אך ההפך הוא הנכון: החמור הולך כמעט תמיד עם כליו. במקרה זה אי אפשר כנראה להשתמש בטיעון שהנזק לכלים עקיף (כמו במשנה א), משום שאותו גורם הזיק לחמור ולכלים כאחד..
בבבלי (נג ע"ב) מצוטטת ברייתא שלפיה רבי יהודה חולק ומחייב נזקי כלים בבור. יש להניח שעמדה כזאת, הנוגדת את כל הקו ההלכתי במשנה, קדומה.
נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן חייב – שתי אפשרויות לפרש את המשנה:
1. שור של חרש, ואז משנתנו חוזרת על ההלכה העקרונית שנשנתה לעיל פ"ד מ"ד ששור של חרש שהזיק פטור, אך אם ניזוק חייבים בנזקיו.
2. השור עצמו חרש או קטן, ואם נפל לאחוריו מקול הכרייה החופר חייב, בניגוד לשור בריא ונורמלי שאם נפל לאחוריו פטור.
הפירוש הראשון קשה, שהרי מה עניין שור של חרש לכאן, הרי המשנה עוסקת בנושאים אחרים. שני התלמודים מפרשים כפירוש השני (ירו', ד ע"ד; בבלי, נד ע"א). כך משמע גם מהתוספתא (פ"ו הי"ד). עם זאת ההסבר קשה. ראשית, הצירוף "חרש, שוטה וקטן" הוא הצירוף הקלאסי של בני אדם חסרי דעת. יתר על כן, כיצד מאבחנים שור חרש או שוטה? יתרה מזו, הרי בעל הבור (החופר) חייב גם על נפילת שור פיקח! הבבלי (נד ע"ב) אומר שהחופר פטור במקרה שנפל שור פיקח משום שהשור יודע להיזהר, ולכן אין כאן פשיעה של בעל הבור. ברם אם כך למה בעל הבור חייב כלל ועיקר במקרה ששור רגיל נפל לבור? ברור אפוא שאם נפל שור רגיל בעל הבור חייב, ולמה ייפטר בעל הבור אם השור שוטה?
אולי הכוונה שבעל השור פטור. כלומר, אם השור פגוע והוא חסר אינסטינקטים טבעיים ונפל על כורה הבור, בעל השור פטור, ואכן המשנה בהמשך עוסקת בנושא דומה. אומנם חופר הבור חייב על נזקים שגרם בורו בעת החפירה, אבל אם נפל עליו שור רגיל בעל השור חייב, שכן השור יודע להיזהר מהבור, והחופר לא צריך היה להיזהר מסכנה כזאת. אבל כאשר מדובר במקרה הנדיר של שור חסר אינסטינקטים טבעיים החופר לא צריך להישמר ממקרה כזה, ולכן היה מקום לחשוב שבעל השור חייב, שכן הוא (בעל השור) פשע בכך שלא שמר על שורו השוטה. אף על פי כן בעל השור פטור, שכן בעל הבור התרשל והוא האשם בתאונה.
אנו מציעים לפרש כפירוש השני, שהשור עצמו חסר דעת, אבל הביטוי "חרש, שוטה וקטן" הוא העברה ספרותית. המשפט (פתגם) בא לתאר שור שהשתגע, פרץ בריצת אמוק ונפל. זו תופעה רגילה בין פרות. המשנה קובעת שבעל הבור איננו חייב בשמירה מפני "פרה משוגעת".
בן או בת עבד או אמה פטור – אומנם אם השור נגח את אלו הוא חייב, אך הם בני דעת מסוימת ויודעים להיזהר לא ליפול לבור, ולכן אין כאן פשיעה. כלומר בעל הבור פשע, אך לא פשיעתו גרמה לנזק, וצריכים להיזהר מאלו. מסיבה זו בעל הבור פטור אם נפל אדם לתוכו. אם נזכור שלבור יש חוליה, הרי שנפילת אדם היא רק בגלל חוסר זהירות מופלג.