עפ”י כתב יד קופמן
החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו שור או חמור ומת חייב23ברוב עדי הנוסח משנתנו מתחילה במשפט שאנו מצטטים אותו לפי כתב יד פרמה: "החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים או ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר חייב". ההלכה לא נשמטה אלא מצויה בהמשך כתב יד קופמן, ונפרשה לפי סדר המשניות שבכתב היד – . – התורה מדברת על מקרה שאיש פתח בור, ומשנתנו מסבירה שמדובר בחופר ברשות הרבים. בכך המשנה מתחילה את דיני הבור, והם נקשרים לנושא הקודם אגב הדיון בשור שנכנס לרשות המזיק והבאיש את מימיו. ברור שהנכנס לרשות המזיק ונפלה בהמתו לבור – בעל הבור פטור.
המינוח בלשון הווה, "החופר", מאפשר, מבחינה מילולית, שתי הבנות. האחת שחייב מי שחפר בעבר בור, או שחייב רק החופר בעת החפירה. על כל פנים, יש מקום לדייק מהמשנה שהחיוב נובע מהחפירה ולא מהבעלות לבור. יש אפשרות לדייק כך אך אין זה הכרחי, כפי שנראה להלן.
החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים – חפירת הבור ברשות היחיד מותרת כמובן, אבל הפתח ברשות הרבים הוא עבירה, לכן בעל הבור חייב. המקרה ריאלי בעיקר במערת מים הפתוחה לדרך. התמונה הריאלית היא שאדם ניצב ברשות הרבים (בדרך) וחוצב ממנה מערה בדופן הגדר או הסלע שלאורך הדרך (איור 26).
ברשות הרבים ופתחו [לרשות]24המילה חסרה ונוספה בידי מעתיק מאוחר. הרבים אחר חייב – בכתב יד פרמה: "1.החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים 2. או ברשות הרבים <ופתחו לרשות היחיד 3. ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר> חייב". המשפט שבין הסוגריים כנראה נשמט מכתב יד קופמן. בכתב יד לאו: "החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד, וברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד חייב". אם כן הנוסח דומה ביותר לכתב יד פרמה, וחסר המקרה השלישי. בכמה מעדי הנוסח מופיע המקרה המלאכותי שנוצר עקב הדילוג בכתב יד קופמן (ברשות הרבים ופתחו לרשות הרבים אחר). הבדלי הנוסח נראים בעינינו שוליים25לדעת וסטרייך, חצי נזק, עמ' 232-230, השינויים מהותיים. , ולמעשה די היה בדוגמה אחת; כל שהמשנה קובעת הוא שהאחריות נובעת ממיקום הפתח ולא ממיקום גוף הבור, שכן הגורם הקובע הוא האחריות על הפתח ולא מיקום גוף הבור. יש להדגיש שבדרך כלל הבור נחצב מכיוון הפתח פנימה, וגם תוכנו משונע דרך הפתח, כך שבעת החפירה יש ברשות הרבים מפגע ברור.
ההלכה עצמה ברורה: מותר לאדם לחפור בור בחצרו, וברור שמי שנופל לבור כזה החופר (בעל הבור – המזיק) פטור. בתוספתא שנביא להלן אף שומעים שאם הבהמה שנפלה פגעה בבור בעליו חייב בנזיקין.
בכתב יד קופמן ובכל עדי הנוסח הטובים חסר המקרה הפשוט של החופר שאנו מצטטים אותו לפי הדפוס: "החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו שור או חמור ומת חייב". לאחר שעדי הנוסח האחרים פירטו שהחופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד חייב, בעצם אין טעם להגדרה נוספת, "החופר בור ברשות הרבים" סתם, שכן מקרה כללי זה מתחלק לשניים: 1. פתחו לרשות היחיד, 2. פתחו לרשות הרבים, ובשניהם חייב. אם נצרף מקרה זה לרשימה יהא עלינו להסביר מה הוא מוסיף על קודמיו המפורטים, ואם הוא קיים במשנה אז שני המשפטים הקודמים מיותרים.
ההלכה המנוסחת אצלנו בקצרה חוזרת בסדרת הלכות בתוספתא (פ"ה ה"ב-ה"ג). התוספתא מוסיפה את דין הכופר. במקום שהמזיק חייב, הנופל שהרג את החופר פטור מדמי כופר, ולהפך, אם הניזק חייב בכופר על הריגת אדם סימן שאיננו זכאי לפיצוי על נזקו, והדברים פשוטים. בהמשך התוספתא מוסיפה: "חפר ברשות הרבים ופתח לרשות הרבים, אפילו הוא של רבים, חייב, עד שימסור לרבים" (פ"ו ה"ד. עסקנו בכך לעיל). כאן התוספתא מגלה את דעתה ש"החופר" הוא דווקא בעת החפירה, עד שימסור בורו, ובאופן טבעי לאחר שמסר את הבור, אם הוא לא טופל כראוי חייב בעל הבור, כלומר הקהילה. מדובר במקרה של תרומה לציבור, כמו שהסברנו לעיל.
המשנה והתוספתא אינן מזכירות עד עתה את התנאי שהבור לא נשמר כראוי. יש להניח שהדבר נובע מכך שה"חופר" הוא בעת החפירה דווקא, אבל יש מקום לטענה שאם נפל שם שור, סימן שהבור לא נשמר כראוי. טיעון זה העלינו בפירושנו למשנה ט בפרק הקודם. ברם בהמשך המשנה הבאה מדובר במפורש על עניין הכיסוי, וכן בהמשך התוספתא למשנתנו עולה דין זה, אגב עריכה שונה ומקבילה של ההלכות:
אי זהו בור שאמרה תורה? א. חפר ברשות היחיד ופתח לרשות היחיד, יש לו רשות לחפור ויש לו רשות לפתוח. ב. ברשות הרבים ופתח לרשות הרבים, אין לו רשות לחפור ואין לו רשות לפתוח. ג. ברשות היחיד ופתח לרשות הרבים, יש לו רשות לחפור ואין לו רשות לפתוח26לכאורה ניתן להסביר שחופר הבור משתמש ברשות הרבים. כבר בפרק ג (מ"א) ראינו שברשות הרבים הותר שימוש מזדמן של יחידים, כולל הנחת מפגעים, ובעיקר מפגעים זמניים. ניתן היה להעמיד את משנתנו במקרה כזה. אבל אם כך נצטרך לפרש שגם במשנתנו מפגע הבור הוא מפגע זמני בלבד, ולא בור מים קבוע. אם כן החופר "בור" בתורה ובמשנה אין הכוונה דווקא לבור, אלא למניח מפגע, "בור" במובן המשפטי ולא במובן הטכני. פירוש זה קשה ביותר. כך הסברנו את משנת פ"ג מ"א. . אבל יש רשות הרבים ליכנס לשם. ד. ברשות הרבים ופתח לרשות היחיד, אפילו היא27הבור. של רבים, פטור. רבי יוסי בי רבי יהודה מחייב עד שיעשה לו מחיצה גבוהה עשרה טפחים, או עד שירחיק מן הכותל ארבעה טפחים, כדי שיהלך אדם, או עד שימסור לרבים" (תוס', פ"ו ה"ד)28והשוו: " 'וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור' הרי זה בא ללמד על החופר בתוך שלו ופתוח לרשות הרבים. אף על פי שאין לו רשות לפתוח, אבל יש לו רשות לחפור, ויש לה רשות לבהמה להלך. ועל החופר ברשות הרבים, ופתוח לתוך שלו, שאף על פי שאין לו רשות לחפור אבל יש לו רשות לפתוח, ויש לה רשות לבהמה להלך" (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כא לג, עמ' 184). . המקרה הרביעי הוא ניסוח אחר של המשך המשנה29כאמור, בעדי נוסח אחרים המשנה פותחת במקרה זה. . התורה דיברה על כל אחד מארבעת המקרים שכן יש במעשה החפירה פגם, ובכולם חייב רק אם לא שמר כראוי (ה). אם כן בור המזיק ברשות המזיק המזיק פטור, זה המקרה השגרתי והרגיל, והוא לא נכתב שכן הוא פשוט.
כל הקטע הוא סוג של עריכה אחרת של הדינים והוא בעצם מדרש הלכה, באיזה מקרה דיברה תורה. גם לגבי חצי נזק עסקו התנאים בשאלה על איזה מקרה דיברה תורה. מהלך המחשבה הוא שאנו (חכמים) יודעים את ההלכה, ועכשיו צריך להתאים את ההלכה של אחד המקרים לפסוק בתורה (פ"ג מ"ט). זה דיון קלאסי המעמיד את חשיבות הפסוק כסעד, אך לא כמקור להלכה. זאת לפי המתווה שהצענו במבוא הכללי לפירוש המשניות שהדרשות לא באו ליצור הלכה אלא לסעדה ולהזכירה. הדרשה איננה יוצרת את ההלכה, אלא מתפרשת על ידי ההלכה. בחצי נזק למשל הייתה להלכת התורה משמעות, אך גם שם חכמים מחפשים מקרה שיאפשר ליישם את כל הפרטים שבתורה30וראו דיוננו במבוא במשמעות חצי נזק בפרשנות חכמים. .
לכאורה דברי רבי יוסי ברבי יהודה קשים אם הם חלים על כל המשפטים הקודמים: הרי אם הבור נחפר שלא ברשות (ברשות הרבים) החופר פושע אפילו אם עשה לו מחיצה מספקת! אם רשות הרבים היא הפקר, אזי כל המשנה מסתדרת. יש לו רשות לחפור, יש רשות לשור להלך, והחופר צריך לדאוג שהשור לא ייפול. ההלכות במשנה מציגות כאילו רשות הרבים שייכת לגוף ציבורי, אבל בפועל בעולם הקדום בוודאי היו גם שטחי הפקר.
הוא הדין בחצר המשותפת. מן הסתם מותר לבעלי החצר לחפור בור בחצר, ומסתבר שגם כל פרט מאנשי החצר זכאי לכך, אך עליו להתקין שמירה נאותה.
עד כאן הסברנו את דברי רבי יוסי ברבי יהודה בשיטת "הכא במאי עסקינן", והעמדנו את דבריו במקרה של חפירה בשטח הפקר, או אולי בחצר משותפת. כפי שהבהרנו במבוא אנו מהססים לקבל הסבר כזה; מן הסתם מה שנאמר ללא הסבר חל על המקרה הרגיל והשכיח.
לפיכך אנו באים להציע הסבר אחר, בניגוד להסברים המצויים במשנה ובתוספתא עד עתה. באמת אסור לאדם פרטי לחפור ברשות הרבים או לפתוח ברשות הרבים, אבל בפועל נעשו דברים כאלה. רבי יוסי ברבי יהודה פותח לנו צוהר למציאות החברתית. אומנם מבחינה משפטית כל שהסברנו בשם המשנה והתוספתא תקף, אבל בפועל, במקומות מסוימים לא הקפידה הרשות הציבורית (הקהילה) על האיסורים. הם אפשרו ליחיד לחפור בור ברשות הרבים, או לפתוח בור יחיד ברשות הרבים. תושבי העיר "מחלו" זה לזה, או כפפו ראשם בפני תקיפים מקומיים. כמובן מבחינה משפטית לתקיף המקומי אין כל זכויות משפטיות יתרות; דינו ככל אדם לפני החוק ולפני בורא עולם, אבל במציאות החזק מצליח להתעלם מהחוק. תקיפים אלו מכונים "בעלי זרוע"31ראו שפרבר, בעלי זרוע.. יש להניח שאפילו מערכת המשפט התכופפה בפני תקיפותם ולא הצליחה לאכוף עליהם לשלם למי שפגעו בו, אבל קל יותר לכפות פיצוי לנזק מאשר לאכוף חוקים על שימוש ברכוש ציבורי. דברי רבי יוסי ברבי יהודה אכן נאמרו בכל מקרה: אם נחפר בור שלא ברשות הציבור משלים עם זה, ובתנאי שהמפגע לפחות יישמר.
המשנה והתוספתא משקפות אפוא את המשפט הראוי, ודברי רבי יוסי ברבי יהודה את הריאליה החברתית. כמה היה נפוץ הביצוע של המשפט וכמה הייתה נפוצה המציאות שתיאר רבי יוסי ברבי יהודה – איננו יודעים. ייתכן שדבריו משקפים מיעוט מקרים, וייתכן שבעיירות רבות לא הקפיד הציבור על זכויותיו המשפטיות. עד כמה מצוי היה מצב זה של בור יחיד ברשות רבים נלמד מהמשנה הבאה.
אם נדקדק בפן המשפטי, אסור ליחיד לחפור בור ברשות הרבים אפילו אם הוא מתעתד למוסרו לרבים, הרי אסור לו ליצור מפגע שם. השאלה האחרונה קשה רק מהפן המשפטי. בפועל ודאי שהקהילה מעודדת תרומות כאלה ורואה בהן השבחת הרכוש הציבורי. זו דוגמה להתנגשות בין הפן המשפטי לפן החברתי-ציבורי, ובמקרה זה הפן החברתי גובר.
אין מחלוקת בין התנאים אלא אלו ניסוחים שונים. הראשון עוסק בבור פרטי והשני בבור ציבורי. התוספתא מארגנת את המידע בצורה ריבועית: רשות לחפור ורשות לפתוח, אך למעשה איננה מוסיפה דבר על המשנה, להוציא את עניין השמירה כראוי.
תופעה זו של עריכת חומר קדום בכמה צורות מצאנו גם במסכתות אחרות. בלטה בכך מסכת נגעים, שבה רצף של עריכות שונות. כפי שהסברנו במבוא אכן התוספתא משתמשת בעריכה קדומה למשנה, ובה השתמשה גם המשנה, וכן בעריכות חילופיות קדומות או מאוחרות.
עניין השמירה כראוי מודגם בהמשך התוספתא (פ"ו ה"ו-ה"ט): 1. "חפר כראוי וכסה כראוי, עשה לו חוליא גבוהה עשרה טפחים, מסר לחולה ולזקן שיש בהן דעת – פטור". כאן התוספתא מגלה דעתה שהפתרון הרגיל, "חוליה לבור", נחשב מספק מבחינה הלכתית. 2. "חפר שלא כראוי, וכסה שלא כראוי, עשה לו חוליא פחותה מעשרה טפחים, מסרו לחרש שוטה וקטן שאין בהן דעת – חייב". זו תמונת ראי של ההלכה הקודמת. 3. "חפר תשעה טפחים ובא אחר וחפר טפח, האחרון חייב. רבי יהודה אומר אחר האחרון למיתה, אחר הראשון להזיק". החופר הוא בעת החפירה ממש. 4. "חפר עשרה ובא אחר וסיידו וכיידו, האחרון חייב. אחד חפר עשרה, ואחד חפר עשרים, ואחד חפר מאה, ואחד חפר מאתים32מאתיים טפחים הם רק 34 אמות, כ-20 מ' בערך. זה בור עמוק יחסית, אך לא בלתי אפשרי. אבל זו כמובן לשון הגזמה, ולא מידה רגילה., כולן חייבין". כל זה לשיטת חכמים, ורבי יהודה חולק. לא נרחיב בכך.
התוספתא מסבירה את עיסוקה במקרה של "חופר בור לרבים". המציאות המסתתרת מאחורי ניסוח זה מוכרת מהמקבילות. אחת הדרכים של תרומה לציבור הייתה לחפור בור לרבים. בדרך, בשדות או במבוא נבנה בור מים שנועד לעוברי האורח. ואכן לאורך דרכים קדומות ובמבואות ציבוריים אנו מוצאים מתקני מים שונים (איור 24 לעיל). נוהג זה נזכר בהקשר של הקהילה היהודית, ומן הסתם גם בקהילה הלא-יהודית קיים היה סוג דומה של תרומה.
התוספתא מוסיפה פרטים לעניין החופר בור לרבים: "חפר ופתח ומסר לרבים, פטור. וכן היה נחוניא פותח וחופר שיחין עושה חופר ומוסר לרבים. וכשבא דבר זה לפני חכמים אמרו עשה זה כהלכה" (פ"ו ה"ה; בבלי, נ ע"א). נחוניה הוא חופר בורות המים ה"נערץ" הנזכר ברשימת ממוני המקדש (משנה, שקלים פ"ה מ"א), ועסקנו בו במקומו.
הדין של חופר בור על מנת למוסרו לציבור מופיע במקורות נוספים: "הנוטע אילן לרבים – מלקט ואוכל, מלקט ומכניס לתוך ביתו. ולא יהא מלקט ועושה גרוגרות, מלקט ועושה דבילה, שמתחילה לא נטעו אלא על מנת כן, ולעוברי דרכים מלקט ואוכל. ואסור להכניס לתוך ביתו. החופר בור לרבים, ממלא ושותה, ממלא ומכניס לתוך ביתו. ולא יהא ממלא ומשקה, ממלא ומוכר בשוק" (תוס', בבא מציעא פי"א הכ"ח-הכ"ט). בהלכה כח מדובר בנוטע אילן כדי שיהא מקום מנוחה לעוברי אורח. התורם ממשיך לטפל בעץ עד שגדל ונתן פירות, וממשיך לטפל בעץ. מותר לו ללקט מעט מהפירות, אך לא בצורה מסחרית. כמו כן החופר בור חפר את הבור וממשיך לתחזק אותו (ללא תחזוקה הבור יפסיק לתפקד לאחר זמן מה). מותר לו להשתמש במי הבור, אך לא בצורה מסחרית. ההלכה הבאה בתוספתא שם (ה"ל) מדברת על אפשרויות השימוש של בעלי מלאכה בבור המים הציבורי.
כמו כן: "העושה מערות לרבים, מרחץ בהן פניו ידיו ורגליו. היו ידיו ורגליו מלוכלכות בטיט או בצואה, אסור. ובבור ובשיח בין כך ובין כך אסור" (שם, שם הל"א).
התוספתא איננה מבארת את המשנה אלא היא מקור מקביל. במשנה עצמה לא מופיע דין המוסר לרבים. אילו היינו מקבלים את נוסח הדפוס "החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו..." ניתן היה להסביר שהמשנה מדברת על מקרה זה של מסירה לציבור. ברם מבחינה טקסטואלית משפט זה איננו במשנה, כפי שהראינו לעיל.
אם כן, לפי המשנה והתוספתא חופר הבור חייב משום שפעל ללא רשות. אבל במדרש ההלכה משתמע שחייבו בנזק בור משום שהבור הוא ממונו של המזיק, ולא מדובר אפוא בפותח בור לרבים אלא במי שחפר בור פרטי בשטח ציבורי. הפירוש מתעלם מהשאלה ששאלנו באיזו רשות מדובר, בשטח הפרטי של המזיק או בשטח אחר, וההתעלמות מפן זה נובעת מאותו פן תיאורטי המתווה את העיסוק בדיני נזיקין, ושעליו עמדנו במבוא.
כן שנינו: "וכי יפתח איש בור, למה נאמר, עד שלא יאמר יש לי בדין, הואיל והשור ממונו, והבור ממונו, אם למדת שהוא חייב על ידי שורו אינו חייב על בורו?! לא. אם אמרת בשור שדרכו לילך ולהזיק, תאמר בבור שאין דרכו לילך ולהזיק?" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין, יא, עמ' 288-287), ובהמשך: "רבי יהודה בן בתירא אומר לא הרי פותח כהרי כורה ולא הרי כורה כהרי פותח, הצד השוה שבהן כל שהוא חייב בשמרו חייב בנזקו, אף כל שהוא חייב בשמרו חייב בנזקו".
הנחת הדרשן היא שהבור ממונו. הנחה זו איננה נסתרת, אבל אין היא משמשת בסיס להלכה. רבי יהודה בן בתירא מעלה עיקרון אחר – "חייב לשומרו". משפט כזה איננו מעיד על סוג הבור. כפשוטו הדרשן לא נסוג מהקביעה שהבור הוא ממונו, ואיננו מעלה את האפשרות שמדובר בתורם בור. ייתכן שדברים אחרונים אלו קרובים לדברים המיוחסים, בתוספתא שציטטנו, לרבי יוסי ברבי יהודה.
גם שני התלמודים הסבירו את המשנה בחופר ברשות הרבים ללא רשות, אם כי עדיין נותר הוויכוח למה בעל הבור חייב, משום שחפר והבור בבעלותו או משום שלא הקפיד בשמירה. ביטוי לכך יש בביטוי המופיע בשני התלמודים: "להבקיר (להפקיר) נזקיו" (ירו', ה ע"א; בבבלי, מט ע"ב: "הפקיר בורו"). משני התלמודים משמע שעצם הפעולה שלא ברשות איננה סיבה לחייב את החופר בור. הירושלמי גם מסביר את הרקע הריאלי-משפטי: "אמר רבי יוסי בירבי בון, תיפתר ברבי יוסי בירבי יהודה דאמר שלשה דברים שהן סמוכין לרשות כרשות". כלומר הבור ופתחו מצוי ברשות הרבים הסמוכה לרשות היחיד, לכן מותר לבעל לפתוח בור כזה לרשות הרבים. לפני הירושלמי עמד ניסוח שונה מזה שציטטנו בשם התוספתא, וממילא בניסוח זה מבחינה משפטית זכותו של היחיד לפגוע ברשות הרבים. לא נעסוק כאן בפירוש המשנה לפי המקבילות המדברות על חפירת בור בפשיעה ברשות הרבים; לשיטתם מתפתחת מחלוקת תנאית ואמוראית מה הגורם לחיוב, ממונו של בעל הבור או אחריות השמירה33לסיכום ראוי ומדויק ראו וסטרייך, חצי נזק, עמ' 226 ואילך. .
מכל מקום, נראה לנו שרוב המקורות התנאיים שומרים על זכות הציבור למנוע חפירה של יחיד ופגיעה ברכוש. רק רבי יוסי ברבי יהודה משמיע קול אחר, והסברנו שקול זה איננו פרשנות משפטית אלא שיקוף של המציאות. במכילתא דרבי ישמעאל מצאנו פן שונה: טיעון שהבור המצוי ברשות הרבים הוא ממונו של היחיד. זה מצב תמוה מבחינה משפטית. במקורות האמוראיים מיטשטשת ההבחנה בין רשות הרבים לרשות היחיד. התלמודים, כמו המכילתא, מכירים בכך שרשות הרבים איננה שולטת על הרכוש הציבורי. מה שבתקופת התנאים הוא עמדת מיעוט (רבי יוסי ברבי יהודה והמכילתא) הופך לעמדת התלמודים, או נכון יותר מה שבתקופת התנאים הוא עמדה בלתי קנונית מתקבל בתקופה המאוחרת ככלל משפטי.
המסקנה ההיסטורית היא שהאחריות הציבורית והמשמעת לחוקי הקהילה נפגעו במהלך השנים. כבר בסוף התקופה התנאית ניכר הכרסום (רבי יוסי ברבי יהודה הוא בן הדור התנאי האחרון), אבל התלמודים מקבלים את מה שהגדרנו ככרסום בכוח הרשויות כמצב המשפטי המקובל ומתאימים את המשנה למצב החדש בשיטת "הפרשנות היוצרת". זו מסקנה חשובה המעידה על ירידה בעוצמת הקהילה בתקופה האמוראית. יש לכך השלכות רבות אך לא כאן המקום להרחיב בהן, ויש לברר האם תופעה זו ניכרת גם בעדויות נוספות.
אחד החופר בור – כמתואר בפירושנו בהקדמה למשנה הקודמת, ושיח – שיח או נברכת הוא שוקת מרובעת שמידותיה בדרך כלל 1.00x0.50 ס"מ ועומקה פחות ממטר (איור 27), ומערה – מערה היא מתקן מים גדול בעל צורה ריבועית. המערה פתוחה בצידה (איור 26 לעיל). אנו מסבירים את המונח על פי משמעו במכלול ההקשרים ועל פי הממצא הארכאולוגי. המערה חצובה בצלע ההר והשימוש הרגיל הוא מערת קברים. במרחבי הארץ מצויות מאות מערות כאלה, אך היו גם מערות מים.
בור שיח ומערה
הצירוף "בור ושיח ומערה" הוא הצירוף הרגיל (מופיע יותר ממאה פעמים בספרות חז"ל, כגון משנה, תענית פ"ג מ"ח ועוד). כולם, בהקשר זה, הם מתקני מים, אם כי בהקשר של משנת בבא קמא גורם המים איננו נזכר. רק המשנה הקודמת הזכירה את הבאשת מי הבור, ואילו במשנתנו מרכיב המים איננו מופיע. הוא איננו מופיע משום שעל פניו הוא בלתי משמעותי מבחינה משפטית עקרונית. חשוב שהבהמה שנפלה לבור ניזוקה, ולא חשוב מה הסיבה לכך. בהמשך הדברים יתברר שהסבר זה מחייב הרחבה.
חריצים ונעצים – מונחים אלו נדירים יותר מהצירוף "בור ושיח ומערה" ומופיעים בדרך כלל יחד, אך לעיתים גם בנפרד. החריץ הוא תעלה. מבחינה מילולית החריץ הוא צר ומקרי: "דתניא: רבי שמעון אומר, גורר אדם מטה, כסא וספסל, ובלבד שלא יתכוין לעשות חריץ"34בבלי, שבת כב ע"א; מנחות מא ע"א; פסחים קא ע"א, וכעינו ירו', כלאים פ"א ה"ט, כז ע"ב.. אבל חריץ איננו רק מילה אלא מונח, וכמונח הכוונה לתעלה. כך למשל קובעת המשנה: "גל שנתלש ובו ארבעים סאה, ונפל על האדם ועל הכלים, טהורים. כל מקום שיש בו ארבעים סאה, טובלין ומטבילין. מטבילין בחריצין, ובנעצים, ובפרסת החמור המעורבת בבקעה" (מקוואות פ"ה מ"ו). ברור אפוא שהחריץ הוא מקום איסוף מים. החריץ הוא תעלה. בהקשר זה היא מופיעה כגבול שדה: "אבל סומכין35מקרבים ירקות לשדה חיטה. לשדה ירקות, חרדל וחריע. וסומך לבור, ולניר, ולגפה, ולדרך. ולגדר גבוה עשרה טפחים, ולחריץ שהוא עמוק עשרה ורחב ארבעה. ולאילן שהוא מיסך על הארץ. ולסלע גבוה עשרה ורחב ארבעה" (משנה, כלאים פ"ב מ"ח, וכן שם פ"ד מ"ג: "איזה הוא גדר שהוא גבוה עשרה טפחים, וחריץ שהוא עמוק עשרה ורחב ארבעה", וכן כלאים פ"ה מ"ג; פ"ו מ"א ועוד). אין הכוונה שזה גודלו של כל "חריץ", אלא שחריץ במידות כאלה משמש כגבול ברור בין הגידולים השונים. מידות דומות משמשות להגדרת החריץ כרָשות נפרדת במסגרת הלכות שבת (ועירובין – תוס', שבת פ"א ה"א ועוד הרבה).
לשם מה נחפר החריץ? בדרך כלל הוא נחפר כגבול או לניקוז מים. על כן: "כופין בני חצר זה את זה לעשות לחי וקורה למבוי. כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהן חריץ ובן חריץ" (תוס', בבא מציעא פי"א הי"ח), אבל בבבלי פעם אחת הוא משמש למקום אשפה (עירובין עט ע"ב), וברור שפני השטח בבבל, כמו גם תנאי הגשם, שונים מאלו שבארץ. הבקעה היא שטח חקלאי פתוח. בדרך כלל אין בבקעה תעלות או גדרות, אך בעלי השדות רשאים להחליט על חציבת תעלת ניקוז או על גידור הבקעה. כן קובעת המשנה שמי שרוצה לחלק חצר משותפת חייב להקדיש על חשבונו שטח לחפירות חריץ: "האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך, משמנין ביניהן ונוטל חצי שדהו... והוא מקבל עליו מקום הגדר חריץ ובן חריץ. וכמה הוא חריץ ששה טפחים ובן חריץ שלשה" (בבא בתרא פ"ז מ"ד). אם כן חריץ רגיל רוחבו שישה טפחים ועומקו בלתי ידוע (לצורך הקצאת השטח אין זה חשוב מה יהיה העומק. כלומר את העומק יקבע אותו שכן הרוצה לחפור את החריץ). בהקשר זה אנו שומעים גם על תעלה צרה יותר המכונה "בן חריץ".
ראינו שהחריץ עשוי להיות מלא מים, אך בדרך כלל הוא ריק36אבל ראו מדרש פתרון תורה, חוקת, עמ' 184, שבו החריץ הוא אמת מים לכל דבר., ובכך הוא שונה מאמת המים, ואכן רק חריץ במידות גדולות מהווה גבול שדה לעניין כלאיים. אבל אמת המים יש לה דין שונה הן לעניין כלאיים ופאה (משנה, כלאים פ"ג מ"ב; פאה פ"ב מ"ב) והן במסגרת דיני שבת (משנה, עירובין פ"ח מ"ז)37בבבלי, עירובין עו ע"א, החריץ משמש גם כמינוח למדרגה (שתי חצרות שביניהן הבדלי גובה)..
הנעיץ נזכר יחד עם החריץ ומשמעו גומה או בור קטן (פירוש הגאונים לטהרות, מקוואות פ"ה מ"ו). בתרגום אונקלוס מתואר סולם יעקב כ"נעוץ" בקרקע (בראשית כח יב). ברור אפוא שהוא בור כזה שעדיין אפשר ליפול לתוכו ולהיפגע קשות. גם הנעיץ מחייב שמירה: " 'ועשית מעקה לגגך', אין לי אלא גג, מנין לרבות בורות, שיחים, ומערות, חריצים ונעיצים? תלמוד לומר 'ולא תשים דמים בביתך' "38ספרי דברים, רכט, עמ' 261; מדרש תנאים, כב ח, עמ' 137; ולעניין אחר בירו', ד ע"ד..
בתלמוד הבבלי לסוגייתנו (נ ע"ב) מתנהל דיון על משמעותם של המונחים. הדיון בא כמענה לקושיית "פשיטא?" – למה צריך להזכיר את כל המונחים. כפי שלימדונו גאוני בבל סוגיות מעין אלו הן סבוראיות, והמרכיב הספרותי שבהן גדול. הבבלי מגדיר:
שיח – קטן (צר) וארוך, ועמוק עשרה טפחים, ואין בו הבל;
מערה – מרובעת וגדולה, אין בה אוויר דחוס ("הבלא"), והיא מקורה ("מטללא");
חריץ – עמוק עשרה טפחים לפחות, דומה למערה, אך איננו מקורה ויש בו "הבלא" (אוויר דחוס), והקירות ישרים (מאונכים). בלשוננו תעלה;
נעיץ – גומה, בור דומה לחריץ אך רחב מלמעלה וצר מלמטה (הפוך מבור).
התיאור בתלמוד הבבלי איננו שלם אלא מדגיש כל פעם פן אחר, שונה בכל מתקן. כך למשל הטיעון שנעיץ שונה מבור איננו בבבלי, והוא מדעתנו והבנתנו בלבד.
בפועל כל המתקנים הללו אכן קיימים. חסרה ברשימה הבריכה הגדולה והפתוחה (שצורתה ריבועית). היו אף טיפוסי ביניים, כגון בריכה סגורה ולה פתח עילי כשל בור (אך חללה ריבועי). היא אף דומה למערה, אלא שפתחה מלמעלה. היו מתקנים שהיה להם פתח צדדי כמערה, אך גם פתח עילי כבור, וטיפוסי ביניים נוספים.
מהדיון יוצא שבור הוא גדול ויש בו הבל. לדעת האמוראים הנזק מהנפילה איננו נחשב, משום שהנזק נגרם על ידי האדמה (הקרקע) והקרקע הייתה שם מאז ומעולם, אך החופר חייב על הנזק שנגרם לשור מהאוויר בבור ("הבלא"). הסבר זה מצביע על כך שלדעת סתם הגמרא בור אינו בור מים, ועניין ההבל הוא הסבר מדוע חוצב הבור "אשם". הצורך באזכור ההבל של הבור או מי הבור הוא התחכמות משפטית; הרי הבור עצמו איננו, מבחינה תיאורטית, מציאות אלא היעדר אדמה, והנזק נגרם מהמפגש עם הקרקע, שהיא קרקע טבעית. כל אלו התחכמויות משפטיות, ולאדם פשוט ברור שחציבת בור היא מעשה פשע, או לפחות מפגע ציבורי.
כאמור, התלמודים מדגישים שחופר הבור חייב על נזק ההבל שלו. ההבל הוא אוויר חם (בבלי, שבת מא ע"א), וגם פה האדם מפיק הבל (שם שם), וכן ערֵמת זיתים המפיקה חום פנימי (שבת מח ע"א). בבור שעומקו עשרה טפחים יש הבל, והוא הגורם למות השור (בבלי, נ ע"א; חולין ח ע"א). אומנם התלמוד מזכיר מצב שבו יש בבור מים והבל יחדיו (בבלי, נא ע"א), אך ניכר שסתם בור בחללו הבל מזיק ולא מים, או לאו דווקא מים. ההבל כה משמעותי עד שעולה ההצעה שמי שהרחיב בור פטור, שכן מיעט את ההבל (נא ע"ב).
במקורות ארץ ישראל נזכר ההבל, אך לא בהקשר של בור ונזיקין. אבל הירושלמי משתמש במינוח אחר, "אוירו", וקובע דין הפוך, שאם השור מת מחמת ההבל פטור, ורק אם נחבט בקרקע חייב (ה ע"א). אין זה מקרה שהדברים נאמרים בשם שמואל הבבלי. כאמור הבור הארץ-ישראלי מלא מים, ובכלל קשה לקבוע ממה מת השור, מטביעה או מחבטה, ואם הבור ריק האם החבטה גרמה למוות או ההבל. כל הדיון הוא משפטי-תיאורטי. להערכתנו הדיון מועבר או נגזר ממקרה אחר, ריאלי, של מות בהמה שכורה ממאמץ הליכה מוגזם החורג מתנאי השכירות39משנה, בבא מציעא פ"ו מ"ג, כפי שהתפרשה בשני התלמודים (ירו', שם יא ע"א; בבלי, עח ע"א).. גם שם הדיון מעט תיאורטי וקשה לדעת ממה הבהמה מתה, אך המקרה עדיין אפשרי. בהקשר של משנתנו הבירור בלתי אפשרי, לא היה להם ידע מספיק לניתוח שאחרי המוות על מנת לברר את סיבת המוות, וספק רב אם היו מקיימים ניתוח כזה. ההבחנה שבתלמודים מצטרפת אפוא לאבחנות התיאורטיות – בית מדרשיות שהן מרכיב מהותי בדיני נזיקין, גם במשנה, ועוד יותר בתלמודים, כמו במקרה זה.
עצם ההבחנה בנזקי האוויר משותפת לשני התלמודים, אלא שבבבלי היא במחלוקת: "בור שחייבה עליו תורה – להבלו ולא לחבטו. אלמא קסבר: חבטה, קרקע עולם הוא דמזקא ליה. ושמואל אמר להבלו וכל שכן לחבטו" (נ ע"ב), ובירושלמי מובאת רק דחייתו של הרעיון. זאת משום שחכמי ארץ ישראל התייחסו לבור המוכר להם, המלא מים והעמוק, וחכמי בבל התייחסו לבור הנפוץ בסביבתם, שהיה ריק ממים. גם חכמי בבל הכירו את הבור הארץ-ישראלי הנפוץ ולא סברו שהבור שבמשנה הוא הבור המוכר להם מסביבתם, אלא שרצו למשוך את המשנה ולהעתיקה למציאות הלכתית ממשית, כלומר שתתאים למציאות המוכרת להם, ובעיקר תקבע את ההלכה גם במקרים שבהם הם עסקו וגם במקרים שהובאו לפניהם. כך גם דן התלמוד הבבלי בבורות שנחפרו למטרות אחרות (מלכודות למזיקים – נ ע"א), ולא נעסוק בכך.
מכל מקום, משנתנו עוסקת בבור מים, והחופר את הבור חייב על נזקיו.
אם כן למה נאמר – בתורה, בור – הרי האיסור חל על כל חפירה מסוכנת, אלא מה הבור שהוא כדי להמית עד עשרה טפחים – בור רדוד יותר איננו כה מסוכן, ולכן אין החופר חייב בשמירתו, אף כל דבר – כל המכשולים האחרים, שהוא כדי להמית עד עשרה טפחים – מהמילה "בור" נלמד העיקרון "שיש בו כדי להזיק או להרוג", והיישום עשרה טפחים, הנכון על בור, חל על כל המקרים האחרים. היו פחותים מעשרה טפחים ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור – כיוון שאין בו כדי להרוג, ואם הוזק בו חייב – יש בבור כזה פוטנציאל של נזק. משנה זו פותרת בכך בעיה מרכזית העולה מכל דיני נזיקין – למה המזיק אשם. לכך הוצעו הסברים מספר:
1. פיצוי על נזק שנגרם בגלל מעשה אדם שנעשה בפשיעה (שחפר או פתח ברשות הרבים);
2. פיצוי על הנזק שנגרם באשמת אדם (בכוונה או לא בכוונה, אך הנזק נגרם על ידו – חציבה מותרת ופתיחה מותרת);
3. המזיק חייב בשמירה ואם התרשל בשמירה פשע וחייב;
4. המזיק חייב בשמירה על ממונו, ואם התרשל בשמירה ונגרם נזק כתוצאה ישירה מפשיעתו המזיק חייב;
5. הנזק נגרם מרכושו של המזיק.
המשנה לעיל (פ"ב מ"א) קבעה בפשטות שהמרכיב הקובע הוא האפשרות השנייה, "כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו", כלומר אדם משלם אם התרשל בשמירה, והתרשלות זו היא הכשר הנזק. גם משנתנו, הקובעת שאדם חייב רק עד גובה פוטנציאל הנזק שגרם, מהלכת בדרך זו. כלומר, אף על פי שאדם חייב על שגגה, הרי הוא פטור מתשלום על נזק הגבוה מפוטנציאל הנזק שגרם לו. הווה אומר, המרכיב הקובע הוא ההתרשלות בשמירה. אם הבעל לא התרשל אלא התקין פתח מסודר – הוא פטור, וכן אם אין בבור כדי להמית.
לעומת זאת במשנה לעיל (פ"א מ"ב) נקבע גם שהכשרת מקצת הנזק היא כהכשרת כל הנזק, ועל כך משנתנו חולקת וקובעת שהכשרת מקצת הנזק (בור רדוד) איננה גוררת תשלום מלא על כל הנזק.
השיעור המדויק "שיש בו כדי להמית" שנוי במחלוקת: "כמה שיעורו להזיק? כל שהוא. ולמיתה עשרה טפחים. סמכוס אומר לעומק שלשה טפחים, לארכו ולרחבו ארבעה. רבי לעזר הקפר אומר כמלואו של נופל" (תוס', פ"ו הי"ב). תנא קמא הוא הניסוח של המשנה. לסומכוס מידות אחרות, אך הן אינן עוסקות בעומק אלא בגודל (אורך ורוחב), ורבי אלעזר הקפר מציע בכלל מידה אחרת, הקושרת בין עומק הבור לגודל הבהמה הניזוקה. בפועל ככל שהיצור קטן יותר, הוא ניזק רק בבור עמוק יותר (יחסית לגודלו). שור עלול להיפגע מעשרה טפחים (לעיתים רחוקות למדי), ואילו חתול או כלב לא יינזקו, והוא הדין לעכבר מחמד, אם היה כזה. הקביעה של רבי אלעזר הקפר מתאימה אולי למקרה מסוים, אך איננה ריאלית ככלל מקיף.
כאן בכתב יד קופמן כתובה עוד הלכה, המקבילה לאשר פירשנו לעיל: "החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים ברשות הרבים ופתחו [לרשות] הרבים אחר חייב".