עפ”י כתב יד קופמן
שור שהיה מיתכוון לחבירו – שני שוורים שלחמו ביניהם ותוך כדי כך נפגעה אישה מאחד מהם, והכה את האשה ויצאו ילדיה – על מקרה רגיל של פגיעה באישה נאמר בתורה שהשור ייסקל, פטור מידמי ולדות – שנהרגו בתאונה. משום ששור שהרג ללא כוונה, או התכוון למשהו אחר, פטור מסקילה, ואולי גם מדמי נזיקין (לעיל פ"ד מ"ו). דין ולדות איננו בתורה בהקשר של דיני שור נגח, אבל הוא מופיע בדיני אדם המכה איש או אישה (להלן). כפי שראינו לעיל פ"ד מ"ו, דיני שור נוסחו כניגוד לדיני אדם, ומגמה זו ממשיכה במשנתנו: פתחה בשור וממשיכה באדם.
אדם שהיה מיתכוון לחבירו והכה את האשה ויצאו ילדיה משלם דמי ולדות – התורה קבעה: "וְכִי יִנָּצוּ אֲנָשִׁים וְנָגְפוּ אִשָּׁה הָרָה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ וְלֹא יִהְיֶה אָסוֹן עָנוֹשׁ יֵעָנֵשׁ כַּאֲשֶׁר יָשִׁית עָלָיו בַּעַל הָאִשָּׁה וְנָתַן בִּפְלִלִים" (שמות כא כב). אדם שהרג שלא במתכוון פטור (משנה, סנהדרין פ"ט מ"ב), ומצד שני אדם שהזיק, גם ללא כוונה, חייב תמיד (לעיל פ"ב מ"ו). אם כן, הרי אדם שהזיק בכך שגרם ללידה מוקדמת חייב גם אם התכוון למשהו אחר.
כיצד משלם [דמי] ולדות שמין את האשה כמה היתה יפה עד שלא ילדה – אישה בהיריון "שווה" יותר מאישה שאינה בהיריון, וכמה היא יפה משילדה – שווייה הכלכלי. המינוח מלמד על שוק עבדים קיים, ועל תפיסת האדם כבעל ערך כלכלי מוגדר. כיצד הוערכו המחירים בפועל – קשה לדעת. אמר רבן שמעון בן גמליאל אם כן – כך בכל עדי הנוסח הטובים, ואלו מיליות להסקת מסקנה14ראו משנה, ברכות פ"א מ"א, מ"ג. , משהאשה יולדת היא15המילה בלתי מנוקדת, ואולי זה סימן למחיקה. משבחת – רבן שמעון בן גמליאל טוען שאישה לאחר לידה "שווה" יותר (מבחינה כלכלית) שכן היא פנויה לעבודה, ואילו אישה בהיריון מתקדם עבודתה מוגבלת. מעבר לכך, בעת ההיריון היא בסיכון ואילו לאחר לידה מוצלחת היא יוצאת ממצבה המסוכן, ו"שווה יותר". אלא שמין את הוולדות כמה הן יפים – כשלעצמם כעבדים, ונותנין לבעל – הנזק שנגרם לו הוא פשוט דמי הוולדות. אומנם בזמן הלידה טרם היו ולדות, וייתכן שהלידה הייתה נכשלת16בשנות השישים של המאה העשרים, בארצות בלתי מפותחות היה אחוז הלידות שנכשלו קרוב ל-30. יש להניח שהמספרים בעולם הקדום לא היו שונים בהרבה, אם כי ההשוואה קשה. כיום ארץ בלתי מפותחת היא גם ללא תרבות היגיינית וללא משק מזון מסודר, ואילו בעולם הקדום התנאים היו טובים יותר. הרפואה הייתה אומנם מפותחת פחות מכפי שהיא בעולם המודרני (פחות מהארצות הפחות מפותחות שבעולם המודרני), אך התחלואה והצפיפות היו פחות קשים מאלו הנוצרים בעולם המודרני. כל ההשוואה בעייתית, והזכרת כמות ההפלות היא רק כדי להעניק ולהעמיק את תחושת אי-הוודאות בתוצאות מוצלחות של תהליך ההיריון, ולכמת את אי-הוודאות שבו. ; לפנינו מחלוקת במציאות כלכלית, מה שווה יותר: אישה בהיריון עם פוטנציאל לילד שממנו יצמח (אולי) עבד קטן, או אישה ללא היריון. יש להניח שבשוק העבדים היו לכך הערכות כלכליות ברורות, והעובדה שחכמים נחלקים בכך מצביעה על האופי התיאורטי של כל הדיון. דמי העבדים היו בלתי ברורים, והדיון בערכם נעשה מנקודת מבט חיצונית לשוק.
ואם אין לה בעל נותנין ליורשיו – כדין כל רכוש של הבעל. המשפט מיותר וברור מעצמו, אבל אין המשנה מדקדקת שלא לחזור על משפטים ברורים. היתה שפחה ונישתחררה או גיורת פטור – המזיק פטור מדמי הנזק שכן הרג נפש מישראל ופטור מתשלומים, כפי שהעלינו לעיל פ"ג מ"י. להלן נרחיב בנושא ונציע שדין גיורת שונה מזה של בת ישראל, משום שהגר איננו כבן ישראל לכל דבר.
המשפט האחרון אינו קשור למה שלפניו. אכן אם הרג ולדות אדם פטור, אבל אין כאן הבדל בין שפחה משוחררת לסתם אישה בת חורין, ובכלל, מדוע לדבר על מעמדה המשפטי של אישה ולא על צורת הנזק שניזוקה, הרי הנושא של המשנה הוא צורת השומה של הנזק! המשפט קשור אפוא ישירות לרישא, וקובע שהכלל שמשלם דמי ולדות חל רק על שפחה. מי שערך את המשנה החדיר לתוכה מרכיב אחר, בעל אופי תוספתאי, כיצד שמין את הוולדות. הלבני רואה בכך התערבות של רבי (כוונתו לעורך המשנה) במשנה קדומה. לדעתו ההתערבות נובעת מרצונו להדגיש רעיון מסוים, או מרצונו להביא רעיון הלכתי אחר17הלבני, משנות שזזו. . הדיון כיצד מודדים דמי ולדות חל רק על שפחה רגילה, והמשנה איננה עוסקת בשפחה. במקורה הלכה זו (כיצד אומדין את הוולדות) נסובה על המקרה הקודם של שור שהרג. אם כן רבי הזיז פסקה ממקומה הטבעי, והתערב בעריכת הטקסט שהיה לפניו. ייתכן שרבי רצה להדגיש שתשלום הוולדות הוא גם באישה רגילה, והוצאת הוולדות, שמן הסתם הם נפָלים, אינה נחשבת כהריגה אלא כגרימת נזק ממוני. אם כך רבי סירב לשנות את הסיפא ולקבוע שהמשנה עוסקת בכל אישה, אלא נצמד לנוסח הקיים לפניו ושינה רק את מבנה המשנה כדי לרמוז על עמדתו החולקת.
ואכן בתוספתא שנינו: "הכה את האשה ויצאו ילדיה, משלם נזק וצער ריפוי שבת ובשת לאשה, דמי ולדות לבעל. שנאמר 'ונגפו אשה הרה', מה תלמוד לומר הרה, ולדות לבעל הריון" (פ"ט ה"כ). אם כן מדובר באישה ולא בשפחה, שהרי לשפחה אין צער ובושת, וודאי שלא לעצמה, אלא מדובר באשת איש רגילה, והוולדות הם עדיין רכוש ולא נפש בפני עצמה. במכילתא: "יכול אין כל הענין מדבר אלא בבת חורין? מנין לרבות את הגיורת ואת השפחה המשוחררת? תלמוד לומר 'ונגפו אשה הרה מכל מקום' " (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כא כב, עמ' 176)18דין תשלום ולדות מופיע גם במכילתא דרבי ישמעאל, ולא נאמר בה שמדובר דווקא בשפחה. ראו מכילתא דרבי ישמעאל, נזיקין, משפטים י, עמ' 283.. אם כן, דין דמי ולדות נסוב רק על אישה חופשית.
מאחר דאתינו להכא נראה שמשנתנו קשורה למכילתא דרבי שמעון בן יוחאי; בשני החיבורים דין שפחה משוחררת וגיורת נקשר לדין דמי ולדות. לפיכך גם את משנתנו מן הראוי לפרש שהתנא במשנה סבור שוולדות אינם נפש, ולאישה שניזוקה יש לשלם (לבעל)19כך במדרשי ההלכה ובתוספתא שהבאנו. דמי ולדות. אבל אין דין גיורת כדין בת ישראל. משנה זו תצטרף למשניות שראו בגר ובגיורת יהודים למחצה בלבד. על דרך הלכתית זו, שלא נתקבלה לדורות, עמדנו בפירושנו לביכורים פ"א מ"ב20הרוצה לצמצם את החידוש ההלכתי (שאיננו מקובל בהלכה הקנונית שהתקבלה לדורות) עשוי לטעון שהשפחה השתחררה בהיותה בהיריון, ולידת הילד הייתה שלא בקדושה (משנה, יבמות פי"א מ"ב). אך אין צורך בצמצום זה, שכן יחס עוין ובלתי מקבל אל הגר ניתן למצוא גם במקבילות שהבאנו בפירושנו לביכורים (פ"א מ"ב). אומנם מבחינה משפטית כל מקור עוסק בנושא משפטי שונה, אבל היחס החברתי-דתי מאגד את כל הדוגמאות למכלול רעיוני-חברתי אחד. ראו עוד תוס', כתובות פ"א ה"ג. .
כאמור, הבבלי21ובעקבות הבבלי מפרשים כרא"ש, האגודה (בבא קמא ה, טז), רבנו ברוך הספרדי לבבלי כאן ועוד. פירש שהשפחה כאן היא אשת ישראל לכל דבר, ובעלה הוא הגר. הבעל זוכה בדמי הוולדות, אבל במקרה שהגר מת (ואין לו בן מתקופת היותו גר) הרי כל הקודם זוכה ברכושו, ומאחר שכך אין בנמצא מי שיפקיע את דמי הוולדות, ולכן המזיק פטור. השאלה מי זוכה בדמי הוולדות אכן מופיעה במשפט הקודם; עם זאת, "שפחה" ונשתחררה היא כפשוטה מי שהייתה שפחה, ו"גיורת" היא גיורת ולא אשת הבעל. יתר על כן, אנו מתנגדים, באופן כללי, לפרש משנה באוקימתא מצומצמת (שמת הבעל ללא יורש). פירוש כזה מטיבו בא לפתור בעיות ואיננו פשט המשנה. במקרה זה הוא פותר את השאלה מה ראו חכמים "לקפח" את הגיורת, הרי זה בניגוד ל"הלכה", אבל לדעתנו תפיסה מרחיקת לכת כזאת היא אכן בניגוד למקורות רבים, אך איננה זרה להלכה.
הבבלי, כדרכו, דוחק הצידה את הקולות שנדחו מהזרם המרכזי של ההלכה. הוא משתדל להעמיד את המשנה אליבא דהלכתא. אין הדברים באים לערער על ההלכה שקבע התלמוד לדורות, אבל משנתנו משקפת קול שונה שקיים במקורות, נדחה מההלכה, אך קיים היה בחברה היהודית שומרת ההלכה עד ימינו.
ביטוי יפה למצב ההלכתי של הגר ולתירוץ הבבלי יש בדברי המאירי (מח ע"ב): "היתה שפחה ונשתחררה או גיורת ואין לה בעל פטור – פירוש אפילו בשנוגחה המשוחררת אחר שנשתחררה, והיתה מעוברת ממשוחרר, והגיורת מגר, וכשמתו זכה המחזיק ממשוחרר והגיורת מגר. אבל אם היו מעוברות מישראל של אב הם, ואם ניגפה קודם שנשתחרר, של אדון הם. ואם הגר והמשוחרר חיים, נותן להם, וכן הדין בישראלית הנשואה לגר, ומת הגר. אלא שהוא מדבר בהווה". בעיקרון דין גיורת כבת ישראל לכל דבר, ורק אם הבעל עצמו הוא גר ומת ללא יורש חלים דברי המשנה. אבל במציאות בדרך כלל גר נושא גיורת.
הפרשן הגדול מכיר את הנורמה ההלכתית, אך גם מרמז למצב החברתי שבו הגיורת היא בעדיפות שנייה לבת ישראל. לפי דרכנו ודעתנו היו מחכמי ההלכה שביטאו את מעמדה הנמוך של הגיורת גם במישור ההלכתי הפורמלי, בעוד שרוח ההלכה הקנונית הכירה את המציאות והעדיפה את העקרוני-אידאי ו/או את הפן המשפטי, וראתה בגיורת בת ישראל כשרה.
בהקשר זה עלינו להעיר ולהבהיר. ההלכה משקפת את עמדת חכמים; היא יחסית נטולת רגשות, ומשפטית. מבחינה משפטית הגר הוא יהודי לכל דבר והגיורת בת ישראל כשרה, אבל אין כן בחברה שומרת המצוות. רבים בחברה בכל הדורות, וגם בימינו, דווקא מתוך הידור של בורות רואים בגר ובגיורת יהודים פחותים. מבחינת מה? לא מבחינה הלכתית22המשמעות ההלכתית היחידה היא לגבי נישואי כוהן עם גיורת, שפסולים, וכן אולי פה ושם בתפילות (ראו דיוננו בביכורים פ"א מ"א).. לחברה היהודית דת עממית שקרובה מאוד להלכה, בדרך כלל משקפת אותה, אבל לעיתים היא מקילה מתוך בורות או מחמירה מתוך יראת שמיים של בורות. תופעה זאת קיימת בכל דת, וגם ביהדות. ההלכה הקנונית משפיעה על החברה ומושפעת ממנה. דוגמה רב-תקופתית לכך היא דיני הכשרה בפסח, שהרחוב החמיר מההלכה וההלכה בת זמננו נגררה אחר החומרות של בורות הלכתית.
דוגמה אחרת הוא גורלה ההלכתי של "ברייתא דנידה". יש בה חומרות לא-הלכתיות שתחת חסותה של הלכת אשכנז חדרה לספרות הקנונית. דוגמאות לכך אינן חסרות. היחס לגר הוא דוגמה מעין זו.
במעמדו החברתי הנחות של הגר עסקנו בפירושנו לביכורים פ"ב מ"א.