עפ”י כתב יד קופמן
שור שלישראל שנגח לשור שלהקדש – שור של הקדש הוא שור המיועד לקורבן או שור שניתן למקדש לתרומה, ואפשר אפילו שהוא משמש לעבודה חקלאית. לפי ההלכה העקרונית אין הקדש "בזמן הזה" (בימי חכמים), אך כפי שנראה במבוא למסכת ערכין היו גם מקרים נדירים של הקדש בזמן הזה (לאחר החורבן), כך שהשאלה איננה רק תאורטית אלא עשויה להיות מעשית. ושלהקדש שנגח לשור שלישראל פטור – השור הנוגח בשני המקרים, שנאמר שור רעהו לא שור הקדש – כל דיני נזיקין הם בין שני "רֵעים", כלומר בין שני בעלי דין, אבל להקדש זכויות אחרות ועוצמה שונה. לא נאמר מה המזיק אמור לעשות. לא מן הנמנע שמזיק כזה דינו כמו של מי שאכל תרומה, שמשלם את הנזק ועוד חמישית. העיקרון במשנה הוא עקרון-על שכל דיני ממונות אינם חלים על ההקדש. ההקדש נעלה מהבלי העולם הזה ולכן אין עליו עול "דרך ארץ", לטוב ולרע. ההלכה עצמה מופיעה גם לעיל פ"א מ"ב, ברמז קצר. בפירושנו למשנה זו לעיל הרחבנו מעט בנושא רחב זה של היחס הממוני להקדש.
(בכתב היד – משנה ד) שור שלישראל שנגח שלנכרי פטור – לפי התפיסה שישראל שהזיק לנוכרי פטור מתשלום נזק רגיל, ושלנכרי שנגח לשור שלישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם – ההקלות בתורה לא נועדו לנוכרי, ולכן הוא חייב בתשלום נזק מלא גם בשור תם. משנתנו משקפת יחס עוין אל הנוכרי, ושייכת אפוא לזרם שדגל בעמדה מפלה זו כלפי הנוכרי (להלן).
אגב כך אנו מבינים שלפי תפיסתם של חכמים שור תם שהזיק ראוי לתשלום נזק מלא. במבוא התחבטנו האם שור תם פטור מכל תשלום והתורה השיתה עליו קנס חלקי, או שהיה ראוי שישלם תשלום מלא והתורה פטרה אותו מחלק מהתשלום. שור תם נוכרי חוזר אפוא לדינו ה"טבעי", והוא משלם נזק מלא. נמצאנו למדים שחכמים חשבו שאכן זה התשלום ה"טבעי" של בעל השור, והתורה נחשבת כמקילה על בעלים ישראלים.
היחס אל הנוכרי בדיני ממונות
נושא זה של היחס אל הנוכרי רחב מאוד, ובאופן טבעי עסקו בו המקורות והפרשנים כאחד. בספרות הפרשנית (ובעיקר בזו המודרנית) קל להבחין במגמה אפולוגטית. חלק מהמחברים עמלו להסביר את קדמונינו ולטשטש רמזים להלכה "לאומנית". אנו מבקשים לנטרל, עד כמה שאנו מסוגלים, את הדיון מהמגמות המודרניות ולשאול רק מה סברו קדמונינו, הן ברמה האידאית התאורטית והן ברמה המעשית. במסגרת דיוננו תהיה אחת השאלות כמובן עד כמה היה המגע הכלכלי עם הנוכרים רציף ותכוף, והאם באמת שאלות שנבעו ממגע כספי זה נדונו בדיני ישראל, או שמא התייחסותם של חכמים לכל השאלה הייתה תלושה מהמציאות. במציאות בתי הדין של הנוכרים דנו בנושא נזיקין, ככל שהובאו לפניהם. מן הסתם נוכרי ויהודי לא הגיעו לבית הדין היהודי, אלא אם כן הנוכרי התנדב לכך12להלן נצטט מקורות המעידים על מצב כזה, וקשה לדעת עד כמה עדויות אלו ריאליות או תאורטיות. . על כל פנים יש להניח שברוב המקרים הניזק כפה על המזיק להופיע בבית הדין, וכפייה כזאת אפשרית רק בבית הדין הפורמלי, כלומר הנוכרי, והיהודים יכולים היו רק לשאול כיצד היה רצוי שיהיה. מובן ששאלת היחס אל הנוכרי בדיני ממונות קשור ליחס הכללי אל הנוכרים13בכך עסקו רבים כגון אורבך, נפש אחת; הירשמן, חביבים; הירשמן, תורה, ועוד. , ואנו נצמצם את דיוננו לשאלה הממונית, דהיינו היזק הנוכרי, אבדת הנוכרי, גזל הנוכרי וכיוצא באלו.
לדעתנו יש במקורות שלוש עמדות בסיסיות, חלוקות, שאין לטשטש ביניהן:
א. רכוש הנוכרים הפקר
בירושלמי מופיעות שתי דרשות לאישוש ההלכה של משנתנו: "רב אמר 'ראה ויתר גוים' (חבקוק ג ו) התיר ממונן שלגוים. חזקיה אמר 'הופיע מהר פארן' (דברים לג ב) והופיע פנים כנגד אומות העולם. רבי יוסי בן חנינה אמר הורידן מנכסיהן. רבי אבהו בשם רבי יוחנן אמר כדיניהן14יש לדון בהם לפי החוק הנוכרי.. אמר רבי לָא, לא על הדא איתאמרת, אלא בהדא דתני רבי חייה: 'שור שלגוי שנגח שור שלגוי אחר חבירו, אף על פי שקיבל עליו לדון כדיני ישראל, בין תם בין מועד משלם נזק שלם. על הדא אתאמרת רבי אבהו בשם רבי יוחנן, כדיניהן" (ה"ג, ד ע"ב). אם כן הירושלמי מצטט ברייתא (בשם רבי חייא) הקרובה לנוסח התוספתא (להלן), אלא שבה ברור שלנוכרים הלכה אחרת, ושני נימוקים להלכה. האחד הוא דרשות שהקב"ה הפקיע ממונם של נוכרים. אבל בצידה של הנמקה זו גם הנמקה אחרת של רבי אבהו בשם רבי יוחנן: "כדיניהן", כלומר לנוכרים אין הבדל בין שור תם ומועד, לא משום שמעמדם נחות אלא משום שכך הדין בערכאות שלהם. דין תם המשלם חצי נזק הוא הלכה יהודית, ואין היא חלה על הנוכרים (לטוב או לרע). ההגדרה "כדיניהן" מלמדת שלפי הלכת חז"ל גם שור הניזק של נוכרי ראוי לפיצוי כמקובל בחוק הרומי, עמדה שאותה נפתח להלן.
במדרש דברים רבתי המאוחר חוזרת הדרשה של הירושלמי (והבבלי שנביא להלן), אבל בסופה נוספת הנמקה נוספת: " 'והיה עקב תשמעון' (דברים ז יב). שור של ישראל שנגח לשור של נכרי מהו שיהא חייב? כך שנו רבותינו שור של ישראל שנגח לשור של נוכרי פטור. ומאי טעמא אמר רבי יוחנן דכתיב 'ראה ויתר גוים' (חבקוק ג ו), שהתיר נכסיהם של גוים לישראל. לפיכך שנו רבותינו שור של ישראל שנגח לשור של נכרי פטור. אמר רבי תנחום בן זכאי, אמר הקב"ה: ישראל וגוים בריותי הם, ומפני מה התרתי ממונם של גוים לישראל? מפני שאין לבם שוה, לפי שהן עובדין עבודה זרה וכופרין ב'קדוש ברוך הוא', אבל ישראל שהן עובדין להקב"ה ומשמרין את התורה שכרן מתוקן להם, ממה שקרינו בענין 'והיה עקב תשמעון' " (דברים רבתי, פרשת עקב). דברי רבי תנחום פותחים בעמדה מוסרית של שוויון, אבל העמדה הזאת נדחית נוכח העוול שעשו הנוכרים שמאסו בדבר ה'. כפי שנראה להלן עמדה זו מתנגדת לעמדתו של איסי בן עקיבא (יהודה) שאותה נביא להלן.
ההלכה שדיני ממונות אינם חלים על הנוכרים, ולכן הם חייבים בנזקים והמזיק אותם פטור, היא העמדה השלטת ברוב המקורות, ובמקביל אבדת הגוי מותרת, ואפילו גזל הגוי מותר. ביטוי קיצוני לגישה זו יש בתוספתא. שם נקבע שהנוכרים חייבים בשבע מצוות בני נח כולל הריגה וגזלה, והתוספתא מסבירה: "על שפיכות דמים כיצד? גוי בגוי וגוי בישראל חייב. ישראל בגוי פטור. על הגזל – גנב גזל. וכן מוצא יפת תואר, וכן כיוצא בו גוי בגוי, וגוי בישראל אסור, וישראל בגוי מותר" (עבודה זרה פ"ח ה"ה, עמ' 473). אם כן נוכרים מצווים לא להרוג תמיד, ולכן חייבים על הריגת יהודי, אבל יהודים מצווים רק על שפיכת דמים של יהודי, וכן על איסור גזל של יהודי, ולכן פטורים מעונש על הריגת נוכרי. מצב אי-סימטרי זה מוצג בתוספתא ללא כל הסתייגות. כמו כן: " 'אדרוש את נפש האדם' – אילו ישראל, ואתן צאני צאן מרעיתי אדם אתם (יחזקאל לד לא)" (בראשית רבה, לד יג, עמ' 325).
כמו כן: "דבר אחר אף חבב עמים מלמד שחלק הקב"ה כבוד לישראל יתר מכל אומות העולם. דתנינן תמן15הכוונה ללקט הלכות הכולל את משנתנו, אבל כמקבץ הוא איננו מוכר. 1. שור שלישראל שנגח שורו שלנכרי פטור ושלנכרי שנגח שורו שלישראל חייב: 2. בת ישראל לא תילד את הנכרית אבל נכרית מילדת בת ישראל: 3. בת ישראל לא תניק בנה שלנכרית אבל נכרית מניקה בנה שלישראלית ברשותה: 4. גזילו של ישראל אסור [וגזלו של גוי מותר. 5. אבידתו שלישראל אסורה] ואבידתו שלגוי מותרת" (מדרש תנאים לדברים, לג ג, עמ' 212)16בהמשך הקטע הסיפור של רבן גמליאל והשליחים הרומאים שאותו נביא להלן.. צירוף ההלכות המובא בשם "תנינן תמן" מצביע על מכנה משותף כללי מאוד, והוא העוינות אל הגוי, ולא יסוד משפטי כזה או אחר.
בהמשך המדרש מופיע סיפור החוזר בסדרת מקורות: "אמרו מעשה ששילחה מלכות שני אסטרוגולין, אמרו להן לכו ולמדו תורתן שליהודים, ובואו והודיעונו מה כתוב בה. הלכו להן אצל רבן גמליאל לאושא, ולמדו ממנו מדרש הלכות ואגדות. הגיע זמנן ליפטר, אמרו לו רבינו כל תורתכם נאה ומשובחת היא, חוץ מדבר הזה: שאתם אומרים 1. שור שלישראל שנגח שור שלנכרי פטור, ושלנכרי שנגח שורו שלישראל חייב. 2. בת ישראל לא תילד את הנכרית אבל נכרית מילדת את בת ישראל. 3. בת ישראל לא תניק בנה שלנכרית אבל נכרית מניקה בנה שלישראלית ברשותה. 4. גזילו שלישראל אסור, 5. ואבדתו [שלגוי] מותרת. הדבר הזה אין אנו מודיעין למלכות. באותה השעה עמד רבן גמליאל ונתפלל עליהן ובקשו דבר ממה שהיה בידם ולא מצאו" (מדרש תנאים לדברים, לג ג, עמ' 212). הסיפור מבטא קצת היסוס ורתיעה מהיחס אל הנוכרים, ותחושה שחוק זה איננו ראוי (לפחות כלפי חוץ), אך מוצא אותן מוצדקות. יש בו ביקורת עמומה על תפיסות אלו, וכפי שנראה להלן אכן ביקורת זו הולידה גם דעות אחרות בנושא. הסיפור חוזר בכמה מסורות בשינויים קלים. השליחים אינם מכונים אסטרולוגים אלא "איסטריוטות" (חיילים – ירו', ה"ג, ד ע"ב).
כך הסיפור במדרש תנאים. אבל בירושלמי סיום אחר לסיפור: "באותה שעה גזר רבן גמליאל על גזילות נכרי שיהא אסור מפני חילול השם" (ירו', שם). עמדה זו תועלה במפורט להלן.
עמדה זו מנומקת בשני מישורים. המישור הראשון הוא מדרשי "רעהו" ולא הנוכרי (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים מסכתא דנזיקין, יב, עמ' 190, וכן מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כא יד, עמ' 171; כב ו, עמ' 199 ועוד). מעניין שאותה מילה משמשת גם לדרשה שבה עסקנו לעיל – "רעהו" ולא הקדש. לשיטתנו הדבר פשוט: לא הדרשה הביאה את ההלכה, אלא הרעיון גרר את הדרשה ונתלה בה. דרשה אחרת היא על הפסוק האמור בדיני השבת אבדה "כי תפגע שור איבך או חמרו..." (שמות כג ד) ולפיה " 'איבך' זה הגוי עובד אלילים" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דכספא ג, עמ' 324)17ההגבלה "עובד אלילים" לא באה למעט גוי שאינו עובד אלילים. בתקופת המכילתא לא היה נוכרי שלא היה עובד אלילים, אלא יש זהות מלאה בין נוכרי לבין עובד אלילים. בהמשך הדרשה שם חכמים ממעטים מכלל השבת אבדה גם משומד, ואין בכך מחלוקת ודעה הקובעת שיש להשיב לגוי אבדה אלא להפך, הרחבה של המונח "גוי". כנגד זה, במכילתא דרשב"י יש דרשה הפוכה: " 'כי תפגע' אין לי אלא מצות עשה, מצות לא תעשה מנין? תלמוד לומר 'לא תראה' (דברים כב א). 'את שור אחיך' אין לי אלא אחיך, אויבך מנין? תלמוד לומר 'שור אויבך' מכל מקום" (כג ד, עמ' 215). ברור שזו דרשה הפוכה, אך ייתכן שבמכילתא דרשב"י "אויבך" הוא אויב אישי ולא הנוכרי, ועמדת בעל המכילתא על השבת אבדה לנוכרי אינה נדונה בדרשה זו. . שתי דרשות נוספות הובאו לעיל בשם הירושלמי. עוד נוסיף שלפי המדרש שצוטט שור נוכרי חייב בהשבת אבדה. לכאורה זה משפט המגלה כלפי הנוכרים מידה של חסד וחברות, אך המדרש מנוצל להגברת העוינות והדגשת הנתון שהנוכרי נחשב לאויב.
עד כאן ההנמקה המדרשית.
ההנמקה העניינית היא בתלמוד הבבלי: " 'עמד וימודד ארץ ראה ויתר גוים', ראה שבע מצות שקיבלו עליהם בני נח, כיון שלא קיימו, עמד והתיר ממונן לישראל. רבי יוחנן אמר, מהכא: 'הופיע מהר פארן', מפארן הופיע ממונם לישראל" (בבלי, לח ע"א). הפסוק "ויתר גוים" (חבקוק ג ו) הופיע כמקור לדרשה גם בירושלמי, אבל הבבלי מוסיף לה נימוק ענייני. על הנוכרים הוטלו שבע מצוות בני נח ואלו כוללות את ה"דינים", כלומר דיני ממונות. לכאורה גם הנוכרים חייבים אפוא, בתחום זה, באותה מערכת הלכתית כמו היהודים. אלא שנוכרים מאסו במצווה, ולכן נענשו באובדן הזכויות המגיעות להם ממערכת המשפט היהודית. הנמקה זו היא ביטוי לתדמיתם של הנוכרים ושל השלטון הרומי בעיני חז"ל. הרומאים ראו עצמם כאומה מתוקנת המתפארת במערכת משפט מסודרת בתחומי ממונות; מערכת שלשיטתם אף אומה לא הגיעה לרמתה. חז"ל בעצם לא דרשו מהנוכרים שיקבלו את מערכת החוקים היהודית, אלא שיפתחו מערכת משפטית מסודרת (לפי עקרונות בני נח). למעשה הרומאים מילאו תנאי זה בצורה מושלמת, ברם ההנמקה של חז"ל היא לשיטתם. הם ראו במערכת השלטון הרומית מערכת מושחתת שכולה עוול. יש להניח שבשיטת הפעולה הרומית, בעיקר בפרובינציות, הייתה לתחושה של חז"ל בסיס לא מבוטל, אך מעבר לכך הייתה גם עוינות בסיסית כלפי הנוכרים בכלל, וכלפי השלטון הרומי בפרט; עוינות הדדית ובוז שחז"ל הטיפו לו כלפי התרבות הנוכרית וכל הכרוך בה. בוז שבעיני מתבונן בן זמננו יש בו הפרזת מה.
העמדה הזאת שלגויים אין זכויות משפטיות ממוניות היא אומנם התמונה הכוללת, אך מופיעות גם עמדות ביניים, ואף מסקנות הלכתיות הפוכות18ראו עוד פירושנו לסנהדרין פ"ט מ"ב..
ב. עמדת הביניים
בתוספתא (פ"ד ה"א-ה"ג) יש סדרה של שלוש הלכות:
הלכה א – "שור שחציו של ישראל וחציו של גוי שהזיק של ישראל, מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק. ושל גוי בין תם בין מועד משלם נזק שלם". אם כן שור של גוי שהזיק בעליו חייב לשלם יותר מבעליו של שור של ישראל שהזיק, ואין הוא נהנה מפטור חלקי בשל היות השור תם.
הלכה ב – "שור של גוי שהזיק של ישראל אחד חבירו, אף על פי שקבלו עליהם לדון בדיני ישראל, משלמין נזק שלם, שאין תם ומועד בנזקי הגוי". הגוי קיבל עליו לדון לפי הלכת ישראל בבית דין של ישראל, אבל על הגוי לא חלה ההלכה הרגילה של שור תם. למעשה זו ההלכה הקודמת, אבל הנימוק כאן שונה; אין כאן סתם החמרה אלא אמירה שדין תם מיוחד לישראל, ולמרות האמפטיה כלפי הגוי שקיבל עליו לדון בדיני ישראל אין לגוי דין "שור תם". לולא ההמשך ניתן היה אף להסיק שאם שור ישראל הזיק גם הבעל הישראלי המזיק היה משלם נזק שלם, מאותה סיבה עקרונית. אולי מסקנה זו מופרזת, אך לפחות סגנון הברייתא הוא בעל אופי שונה.
הלכה ג – "שור של ישראל שנגח שור של כותי, ושל כותי שנגח שור של ישראל, מועד משלם נזק שלם מן העלייה ותם משלם חצי נזק. רבי מאיר אומר שור של ישראל שנגח שור של נכרי – פטור, ושל נכרי שנגח שור של ישראל, בין תם בין מועד – משלם נזק מן העלייה". אם כן הרישא פוסקת לנוכרי תשלום כמו ישראל, ורבי מאיר חולק וסבור שגוי שניזוק אינו זכאי לתשלום נזק כלל. ברור מהעמדת הברייתא שלפנינו מחלוקת האם הגוי זכאי לתשלום נזקים.
עדיין עומדת השאלה האם המילים "שור של כותי" חלות על שומרוני או על נוכרי. מהכפילות עם הלכה ב נראה שמדובר בשומרוני, והמחלוקת היא האם השומרוני כנוכרי לעניין נזקים או כישראל19ראו הנספח למסכת ברכות. לכל דבר.
אבל לגבי גזל גוי התוספתא להלן (פ"י הט"ו) קובעת: "הגוזל את הגוי חייב להחזיר לגוי. חמור גזל הגוי מגזל ישראל. הגוזל את הגוי ונשבע ומת חייב להחזיר, מפני חילול השם". גזל הגוי חמור בגלל הנימוק שבסיפא – "מפני חילול השם". חילול השם הוא נימוק מהתחום הפוליטי-ציבורי ולא נימוק משפטי. אין כאן עבירה מוסרית ומשפטית אלא חשש לכך שהנוכרים יבואו לזלזל בדת ישראל. ואכן לא נאמר שאין לגזול, אלא שיש להחזיר. כלומר מבחינת דיני ממונות ספק אם הבעלות של הנוכרי תופסת; מבחינה משפטית חז"ל מתעלמים מזכויות הבעלות המקודשות, אלא שגישה זו יש בה כדי לגרום לחילול השם ולכן יש להימנע ממנה.
במכילתא מופיעות שתי הדעות: "איסי בן עקיבא אומר, קודם מתן תורה, היינו מוזהרים על שפיכות דמים. לאחר מתן תורה תחת שהוחמרו הוקלו?20אפשר שמילה זו נאמרת כקביעה חיובית: "הוקלו!", או כשאלה רטורית: "הוקלו?! ודאי שלא". באמת אמרו, פטור מדיני בשר ודם, ודינו מסור לשמים" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין ד, עמ' 263; משנת רבי אליעזר, פרשה ט). עמדת חכמים היא עמדת רוב המקורות כפי שהעלינו, אבל איסי בן עקיבא טוען שמבחינה מוסרית אי אפשר להשאיר את הדין שהפוגע בנוכרי פטור לגמרי, אלא חייב בדיני שמיים. כלומר הרג הגוי איננו מותר, ומבחינה מוסרית דינו חמור כהרג יהודי, אך לא במערכת המשפטית של בשר ודם אלא במערכת המוסרית ה"אמיתית", בדיני שמיים. איסי בן יהודה21בשם זה הוא מופיע ברוב המקורות, ראו בבלי, פסחים קיג ע"א. אינו נוקט בנימוק של חילול השם אלא בעמדה מוסרית מובהקת. איננו יודעים כיצד היה מתנסח לגבי אבדת הגוי וגזלתו, אבל לפחות לגבי הריגה הוא נוקט עמדה מוסרית המזהה את הנוכרי בראש ובראשונה כיצור אנוש.
כמו כן: " 'וכן תעשה לכל אבדת אחיך', להביא את המשומד... דבר אחר 'לכל אבידת אחיך' – להוציא את הגוי: רבי פנחס בן יאיר אומר כל מקום שיש חלול השם אבידתו אסורה" (מדרש תנאים לדברים, כב ג, עמ' 134). ברוח זו מהלך גם הסיפור הידוע בירושלמי (בבא מציעא פ"ב ה"ה, ח ע"ג) על שמעון בן שטח22ספק אם הסיפור מתייחס לתנא הקדמון שמעון בן שטח, ולפי הסגנון הוא דן בחכם מאוחר מימי האמוראים. שמצא אבדה של נוכרי והחזירה לו. לפי הסיפור מדובר באבדה שאין חייבים להחזירה, אך החכם עשה לפנים משורת הדין וזכה למחמאה הגדולה שכל יהודי מצפה לה: "בריך אלההון דיהודאי" (ברוך אלוקי היהודים). במהלך הסוגיה התלמידים (או עורך הסוגיה) טוענים שאפילו "כמאן דמר גזילו שלגוי אסור, כל עמא מודיי שאבידתו מותרת" (כמי שאומר גזלתו של גוי אסורה, כולם מודים שאבדתו מותרת), והסוגיה מדגישה שהחזרת האבדה הייתה לפנים משורת הדין. עם זאת ברור שמטרת הסיפור והסוגיה היא לעודד השבת אבדה של גוי כדי למנוע חילול השם וכדי לגרום לתוצאה ההפוכה, והיא קידוש שם השם. בהמשך הסוגיה שם מובאים עוד שני סיפורים דומים על השבת אבדה של נוכרי, ומטרתם להראות שהדבר רצוי וראוי. הסיפור מבטא חוסר נחת מההלכה הרשמית, ומעדיף את השבת האבדה מטעמים אלו של קידוש השם.
ג. נוכרי כישראל
לעומת כל זאת מצינו גם את הגישה שמבחינה משפטית הנוכרי הוא בעל זכויות משפטיות קנייניות זהות לאלו של היהודי: "רבי שמעון אומר מנין שגזל העכו"ם גזל? תלמוד לומר 'אחרי נמכר'. יכול מושכו ויצא? תלמוד לומר 'גאולה תהיה לו'. יכול יגלום עליו?23יחשב בצורה כללית ובלתי מדויקת, מעין המעשה הבא. תלמוד לומר 'וחשב עם קונהו' – ידקדק עמו. או אינו מדבר אלא בעכו"ם שאינו תחת ידך? וכי מה אתה יכול לעשות לו. כשהוא אומר 'ויצא בשנת היובל הוא ובניו עמו' – הא בעכו"ם שתחת ידך הכתוב מדבר. אם כן דברה תורה בעכו"ם שתחת ידך, על אחת כמה וכמה בעכו"ם שאינו תחת ידך, אם כן החמירה התורה על גזילו של עכו"ם קל וחומר על גזילו של ישראל" (ספרא, בהר פרק ט ה"ב, קי ע"ב). הדרשן מכיר את העמדות הקודמות שגזל נוכרי חמור פחות מגזל ישראל, ונגד עמדה זו הוא יוצא. הדרשן מדגיש שמדובר בנוכרי המצוי תחת שלטון ישראל, כלומר זה שפונה מרצונו להתדיין בדיני ישראל, או כשיד ישראל תקיפה, והדרשן מדגיש שדין זה חל מקל וחומר על המצב הנפוץ, שהנוכרי איננו תחת יד ישראל כלל. במישור הריאלי נראה שיש להבין את דבריו באופן הבא:
בכפרים ובאזורים היהודיים (בגליל ובגולן) לא היה בית דין נוכרי מצוי. הנוכרי נדרש אפוא לבית הדין המקומי, אך יש לו אפשרות לפנות גם לשיפוט הרומי בפוליס הסמוכה. כאן הדרשן דורש לנהוג בדרכי חוכמה מעשית: יש לנהוג בגוי בהתאם לזכויות משפטיות וקנייניות רגילות, וקל וחומר במקרה כזה שיש לנוכרי אפשרות לפנות לבית הדין הרומי. במקרה כזה יש להעניק לנוכרי את מלוא הזכות השיפוטית ולדון בו כאילו היה ישראל. לעיל הבאנו משם רבי אבהו ורבי יוחנן עמדה דומה – "כדיניהן" (ירו', ה"ג, ד ע"ב), כלומר שגם בבית הדין היהודי על הנוכרי חל החוק הלא-יהודי, והנוכרי זכאי לפיצוי כמקובל בחוק שלהם. עמדה כזאת לא נאמרה במפורש, ואנו מציעים זאת כפירוש לדברי האמוראים.
הדרשה מיוחסת לרבי שמעון. איננו בטוחים שאכן רבי שמעון הוא בעל המימרה. רבי שמעון הוא מהחכמים הבולטים ביחסם העוין לנוכרים, והוא בעל המימרה "אדם אתם, אתם קרויין אדם, ואין העובדי כוכבים קרויין אדם" (בבלי, יבמות סא ע"א; בבא מציעא קיד ע"ב24בבבלי כריתות ו ע"ב מובא ללא ייחוס שם האומר.). קשה להניח ששתי המימרות הללו, והעמדה שהנוכרי זכאי לאותם חוקים כישראל, יצאו מתחת ידי אותו חכם, אם כי מבחינה פורמלית אין ביניהן מחלוקת. לא מן הנמנע שאחת המסורות ייחסה את עמדתה לרבי שמעון כדי להדגיש את המיוחד: אפילו החכם המחמיר ביחס לנוכרים סבור שיש להם זכויות משפטיות, או ההפך: אפילו החכם הסבור שיש להם זכות קניין שלמה סבור שאינם בכלל בני אדם ואינם מטמאים.
להלן (פ"ז מ"ד) נדון מי שגנב וטבח לעבודה זרה. הוא נחשב כגנב לכל דבר וחייב בכפל על הגנבה, אך על טביחה לעבודה זרה אין הוא חייב בתשלומי ארבעה וחמישה. ניתן להעמיד את המשנה שם במי שגנב מישראל וטבח לעבודה זרה, אבל יש להדגיש שהמשנה איננה קובעת זאת, ולפחות נותנת את הרושם הספרותי שגנבה מעבודה זרה היא כגנבה רגילה.
גישה דומה עולה מתנא דבי אליהו: "אמר לי, רבי! מעשה היה בי, שמכרתי לגוי ארבעה כורים של תמרים. ומדדתי לו בבית אפל מחצה על מחצה, אמר לי אתה ואלהים אשר בשמים, יודע על מדה שאת מודד לי. מתוך שמדדתיו לא חסרתיו שלש סאין של תמרין. לאחר מיכן נטלתי את המעות, ולקחתי בהן כד אחד של שמן, והנחתיו במקום שמכרתי התמרים לגוי. נקרע הכד ונשפך השמן והלך לו. אמרתי לו, בני! הכתוב אומר, 'לא תעשוק את רעך' (ויקרא יט יג), רעך הרי הוא כאחיך, ואחיך הרי הוא כרעך. הא למדת, שגזל הגוי גזל, ואין צריך לומר אפילו של אח" (תנא דבי אליהו רבה, פט"ז, עמ' 75-74). הסיפור ממחיש היטב את רובדי החברה היהודית. האדם הפשוט סבור שמותר לגזול את הנוכרי, והחכם מעמיד אותו על טעותו. בעל תנא דבי אליהו דורש "רעך" כולל הנוכרי, וקל וחומר רעך, כלומר גזל הנוכרי אסור מבחינה משפטית, ולא רק מסיבה מוסרית או מפני יחסי הציבור היהודיים. המספר של המדרש מציג כאן גם את יד ה' המתקנת את המעוות ומעמידה את היהודי על טעותו, ומודגש כאן המרכיב של האמונה של הנוכרי. הנוכרי אומר שה' יודע את המידה הנכונה, ואכן ה' מקפיד על שמירת המידה הנכונה.
אם כן לפנינו שתי עמדות קיצוניות. האחת מייצגת את עמדת רוב המקורות והאחרת את עמדת המיעוט, המופיעה רק במקורות אמוראיים. בתווך מצויה עמדת ביניים האוסרת פגיעה בנוכרי מטעמים "פוליטיים-חברתיים" של חילול השם או מדיני שמיים (עמדה מוסרית). עמדת ביניים זו מופיעה כבר בקצת מקורות תנאיים.
מן הראוי עוד להעיר שלעיתים חכמים בוחרים בנימוק משפטי שגרתי כדי שלא להיזקק לנימוק מוסרי. עמדה כזאת מוכרת בדורנו. פוסקים רבים קיבלו את עמדת חז"ל שאין לרפא נוכרי בשבת25רפואת נוכרים בשבת היא דוגמה נוספת ליחס אל הנוכרי, ולא עסקנו בכל השאלות בנושא. ראו משנה, יומא פ"ח מ"ז; תוס', דמאי פ"א הי"ח. אבל ראו ויקרא רבה, י ד, עמ' רג, על ריפוי נוכרי הלכה למעשה, ויש להרחיב בכך. , והתירו זאת לרופא מטעמים של חילול השם. לדעתנו הטעם המשפטי מסתיר את הנימוק המוסרי שהפוסקים חשים בו, אך אלו אינם חשים עצמם בטוחים לחלוק על נימוקי קדמונים ובוחרים בנימוק שיש בו מעין הוראת שעה. ייתכן שתופעה כזאת הייתה קיימת גם בעבר, וחילול השם הנדון הוא עצם התחושה המוסרית של החכם.
בשלב זה יש לשאול שאלה נוספת: עד כמה דיון זה ריאלי. האם באמת ניתן היה לקיים מערכת משפטית שבה נוכרים עומדים בפני בית הדין היהודי, כאשר בית הדין נוקט, מלכתחילה, עמדה מפלה? כבר מדרש הספרא שציטטנו מעלה את ההבחנה: "הא בעכו"ם שתחת ידך הכתוב מדבר. אם כן דברה תורה בעכו"ם שתחת ידך, על אחת כמה וכמה בעכו"ם שאינו תחת ידך" (ספרא שם). אומנם דין אחד להם, אבל התנא יודע שיש שני מצבים ויש להתאים את הדין גם לעכו"ם שאיננו תחת יד ישראל. קשה להאמין שבפועל היו נוכרים רוחשים אמון למערכת המצהירה על אפליה שלהם. דומה אפוא שהדין היהודי אינו מבטא מעשה בית דין אלא שאיפה אוטופית: ראוי להפלות נוכרים, אך הדבר אפשרי רק במערכת אוטופית ולא במציאות של חיים מעורבים. ההלכה היהודית "נהנית" במקרה זה מכך שאין עליה לתת פתרונות למצבים מציאותיים. במצב מציאותי אי אפשר אלא להנהיג דין שוויוני.
על כל פנים מערכת וולונטרית, כמו מערכת המשפט היהודית, חייבת להעניק שוויון התייחסות לכל המתדפקים על דלתותיה, אחרת המערכת תקרוס. ההלכה, כפי שרוב המקורות משקפים, מצביעה לדעתנו על מערכת בלתי יישומית. כלומר בפועל נוכרים לא התייצבו לפני המערכת המקומית. ביישוב מעורב נהג בפועל החוק הנוכרי המקובל, או שנוכרים פנו לבית דין לא יהודי. אפילו אם נזקקו למוסד היהודי הרי שפנו לבית הדין האזרחי (המוניציפלי-קהילתי) שעל קיומו עמדנו במבוא. עמדת רוב המקורות מעידה אפוא על ויתור מלכתחילה על הסיכוי שדין ישראל ינהג גם ביישוב המעורב.
דין כפל עצמו כתוב כמובן בתורה. גם חוק האיכרים הביזנטי מכיר בחובת כפל. לחוק זה אין כל זיקה למקרא, אף שנכתב בסביבה נוצרית26אשבורנר, חוק האיכרים, סעיף 36.. נראה אפוא שדין "כפל" נהג במזרח הקדמון לא רק בהקשר יהודי.