עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד משנה ה)
שני קדרים שהיו מהלכין זה אחר זה – כאן ללא ספק שניהם מהלכים ברשות, שהרי לא יעלה על הדעת לאסור הליכה עם מטען ברשות הרבים. הקדרים הם יוצרי כלי החרס, אבל במקרה זה הם גם המשווקים בעצמם את סחורתם55לקדר המהלך עם סחורתו ראו פירושנו לחגיגה פ"ג מ"ו. הסברנו שפטור על נזקי רכושו, על נזקים שגרם רכושו. אפשר להבין גם שהראשון פטור על נזק שנגרם לקדר השני עצמו, ופטור על נזקים שנגרמו לקדרות של הקדר השני. הסבר כזה אפשרי מבחינה לשונית, אך לא מבחינה משפטית (למה הראשון פטור על נזק שגרם לרכוש השני?).. ניתקל הראשון – במפגע ברשות הרבים טיב המפגע איננו מעניין את המשנה. אפשר שהמניח את המפגע חייב או פטור, בהתאם להלכות שנמנו לעיל56בגלל או בשביל.. למשנה אין עניין לדון בהלכות הנוגעות למניח המפגע, אלו נדונו במשניות הקודמות, ובהתאם להן נקבע דינו של הקדר הראשון. לעומת זאת בתוספתא שנביא להלן הברייתא משלימה את ההלכות וחוזרת על דינו של המזיק הראשון. וניתקל השני בראשון – הראשון נפל ועתה הוא מזיק לשני בגופו, או בכלים שהיו עימו. המשנה איננה מבחינה בין השניים, ולהלן במקבילות נראה שזו הבחנה מרכזית. הראשון חייב בניזקו של שני – אומנם הראשון אנוס, אבל אדם חייב על נזקים שגרם באונס. לפי שיטת המשנה הוא אחראי גם על רכושו וגם על נזקים שנגרמו באחריותו, ואין המשנה מבחינה מה מהם הגורם העיקרי לחיוב. במשניות הקודמות ראינו שבתלמודים, ואולי כבר בתוספתא, המפגע פטור מנזק שנגרם באחריותו, וחייב רק בנזקי ממונו. במקרה זה המשנה שלפנינו מבדילה בין השניים, והמקבילות יכולות לפרש את המשנה כמדברת על מקרה המתאים לשיטתם.
בתוספתא שנינו: 1. "קדרין שהיו מהלכין זה אחר זה, נתקל הראשון ונפל, בא חבירו ונתקל בו ונפל, בא חבירו ונתקל בו ונפל, הראשון משלם לשיני, והשיני לשלישי. ואם מחמת הראשון נפלו כולם, הראשון משלם על ידי כולם. 2. וחייבין על נזקי אדם, ופטורין על נזקי כלים57בבלי, לא ע"ב: "כולן חייבין על נזקי גופן, ופטורין על נזקי ממונן". לא ברור אם משפט זה נאמר על מקרה זה או על הברייתא הבאה בתוספתא, ובכך נפקא מינה להבנת הבבלי. . 3. לפיכך אם הזהירו זה את זה הרי אילו פטורין" (פ"ב ה"ח). ההלכה הראשונה ממשיכה את הדין במשנה גם על ניזוק שלישי. ההלכה השנייה מצמצמת את המשנה לנזקי גוף בלבד, ואילו אם "ממונו" הזיק המזיק הראשון פטור שכן היה כאן מקרה של אונס, ובמקרה כזה חייב רק על נזקי עצמו ופטור מלשלם על נזקי ממונו, שכן התנהלותו הייתה ללא דופי ואין הוא אשם במאומה. ההבחנה שמשלם רק על נזק שנגרם באשמתו (ולא על נזקים שנגרמו בגלל רכושו) היא מרכזית בתפיסת התוספתא, והיא התבררה גם לעיל. בעל מכילתא דרשב"י, הסבור שאדם חייב על נזקי ממונו, יחלוק, מן הסתם, על התוספתא והמשנה שלנו (ראו לעיל פ"א מ"ב, ובמבוא).
המקרה השלישי מתחיל במילה "לפיכך". הדין עצמו ברור: אם המזיק הזהיר הוא פטור מתשלום, שכן אין הוא "אשם" (הוא מילא את חובתו). פחות ברור כיצד דין זה נובע מהדין שלפניו (2). ברם לפי הדרך שהסברנו את עקרון התוספתא הקשר ברור, וגם ברישא (מקרה 2) המזיק חייב רק אם הוא אשם. התוספתא בוחנת מרכיב אחד, והוא האם המזיק אשם. אם הוא הזהיר – אין הוא אשם ופטור. לא ברור האם פטור גם על נזקי גופו, או רק על נזקי ממונו. על נזקי ממונו הוא פטור כי יש כאן אונס (והמזיק איננו אשם, שהרי הזהיר), אם כן באשמה תליא מלתא, ולא ברכושו, בניגוד לנזקי אדם החייב גם על אונסים. רכושו הוא בבחינת בור, ובנזקי בור בעל הבור פטור על אונס. כלומר מקרה זה איננו עוסק בנזקי אדם, ונזקי אדם מוגבלים לנזקים שגרם אדם בגופו בלבד.
בתוספתא מוזכרים גם מקרים נוספים: "1. חמרין שהיו מהלכין זה אחר זה, נתקל הראשון ונפל, בא חבירו ונתקל בו ונפל, בא חבירו ונתקל בו ונפל, אפילו מאה, כולן פטורין.58הסברנו ש"כולן" כולל את הראשון מכיוון שאלו נזקי כלים, ואפשר ש"כולן" הכוונה לכולם חוץ מהראשון. הראשון משלם לשני והשני לשלישי. 2. ואם מחמת הראשון נפלו כולם, הראשון משלם על ידי כולם, שחייב על נזקי אדם ופטור על נזקי בהמה. 3. לפיכך אם הזיקו זה את זה כולם פטורין. 4. שור שדחף את חבירו וחבירו את חבירו, הראשון משלם לשני והשני לשלישי. 5. ואם מחמת הראשון נפלו, הראשון משלם על ידי כולן. 6. חמש שישבו על גבי ספסל ונשבר, כולן חייבין לשלם, ואם מחמת האחרון נשבר, האחרון משלם על ידי כולן" (פ"ב ה"ט). שלושת המקרים הראשונים מקבילים למשנה, אלא שמדובר בבירור על נזקי ממונו (בהמתו בלבד), ולכן פטור על נזקי ממונו (מקרה 1), ובכך מקרה 1 שונה ממשנתנו (במקרה ובהלכה). את "אם מחמת הראשון" צריך לפרש: מחמת החמר הראשון, שאלו נזקי אדם, ואדם חייב על אונסין.
הירושלמי ממשיך באותן הסתייגויות כמו בתוספתא, ומוסיף מרכיב נוסף: אם היה לנופל זמן מספיק לקום. אם כן – הוא אשם בכך שלא קם. יש להעיר שבפועל קשה לברר נתון זה; חמרים המהלכים עושים זאת בשיירה והאפשרות לקום מהר בלתי ניתנת, בדרך כלל, לבירור. יתר על כן, עצם ההצטרפות לשיירה היא החלטה של החמר, וטבעי היה לדרוש שכשם שהוא נהנה מההצטרפות לשיירה כך הוא גם נוטל את הסיכון שבהליכה בטור זה. בירושלמי מובא גם מקרה 3 בהבדל נוסח מהתוספתא.
השוואת התוספתא והירושלמי
אם כן בדרך כלל בנפילה בשרשרת חייב על נזקי אדם, אבל אם הזהירו זה את זה כולם פטורים. בירושלמי "כולן פטורין" מוסב על נזקי כלים, ובתוספתא על נזקי אדם. ברור ששני המקורות (הירושלמי והתוספתא) הכירו ברייתא קדומה (משנה קדומה), וכל אחד מהם ערך את המקור בצורה שונה והבינו בצורה אחרת.
בהמשך הברייתא בתוספתא מובאת התוספתא השנייה שציטטנו (פ"ב ה"ט), ושוב עם שינוי קל, אך מהותי. לפי גרסת הירושלמי בתחילה מדובר על חמרים (בני אדם) וחייבים, ובסיפא בחמורים (בהמתו – ממונו).
החידוש הגדול בירושלמי הוא שלפי נוסחתו יש דעה שחייב גם על נזקי ממונו. אנו טענו לעיל שאכן המשנה איננה מבחינה בין השניים ושההבדל בין גופו לממונו איננו בא לידי ביטוי במשנה. טענו כך בין השאר בהסתמך על נוסחה זו של הברייתא המעידה שאכן יש בנושא מחלוקת, והמשנה לא עסקה רק בגופו אלא גם בממונו, וטרם הכירה הבחנה משפטית חשובה זו המצויה בתוספתא ובתלמודים.
גם כאן מקור משותף לתוספתא ולבבלי, האחד היסב את המקור על חמורים והאחר על חמרים, ואולי המקור הקדום שנה "חמרים" ובעל הירושלמי לשיטתו היסב את המקור לנזקי בהמה. לפי הירושלמי יש בנושא זה מחלוקת, ואולי אין זו מחלוקת אלא שה"אית תני" הוא כתוספתא ומדבר על נזקי כלים.
גם הבבלי (לא ע"א) ממשיך באותו קו רעיוני-משפטי של בירור האשמה ותולה את הדין בכך שהנתקל נחשב לפושע, כלומר מותר להלך ואפילו להניח מפגע, והאחריות היא רק על השני59כאמור, זו דרכם של התלמודים שמותר להניח מפגע ברשות הרבים. דברי התלמוד כאן (נתקל פושע) מדברים רק על אנשים המהלכים בשיירה, וזו תפיסה מצומצמת מדי התובעת ממי שבשיירה זהירות יתר (כמו גם חוקי התעבורה בני זמננו במדינת ישראל). אך כאמור במשניות הקודמות, החל ממשנה א, עולה תפיסה זו במלוא היקפה, ואכן המילים "נתקל פושע" (שהן ניסוח בבלי בלבד) אינן מדברות דווקא על שיירה מהלכת, אלא שהעורכים הביאו את הניסוח החד דווקא כאן, אך הוא מתאים לכל משניות הפרק. המינוח החד והקולע הוא בבבלי בלבד, ואופייני לחדות המשפטית של התלמוד שאיננה במקבילות (תנאים וירושלמי). לעיתים רק הניסוח המשפטי המחודד מחודש, ולעיתים כל התפיסה המשפטית היא פיתוח בבלי. . לפי הבבלי קיימת מחלוקת אם נתקל פושע (רבי מאיר) או אנוס (חכמים), ואף הוא מעלה את הטיעון שהיה לו להזהיר. מכיוון שטיעון זה איננו במשנה כלל, יכול הבבלי לפרש את המשנה או כשהיה לו להזהיר ולכן חייב (גם אם הוא אנוס), או שהמשנה מדברת בכגון שלא יכול היה להספיק להזהיר. לא נעסוק כאן בבירור הסוגיה, ונסתפק בכך שהבבלי מעלה טיעונים משפטיים אלו ורואה בהם מרכיב הלכתי מכריע שיש לפרש על פיו את המשנה. אנו מציעים לפרש את המשנה כמתעלמת משאלות אלו.