עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד משנה יד)
שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק – השור הנרדף, זה – בעל השור הנרדף, אומר שורך הזיק – ולכן בעל השור הרודף חייב בתשלומי נזק, והלה – בעל השור הרודף, אומר לא כי – לא השור הרודף פגע בבשור הניזק (הנרדף), אלא בסלע לקה – השור הנרדף, המוציא מחבירו עליו הראיה – המשנה מניחה שהשור הרודף איננו חייב על נזקי עקיפין. העובדה שהשור הנרדף ברח עדיין איננה מחייבת תשלום נזקים. היה מקום לטעון שהרדיפה גרמה לשור הבורח שלא להיזהר, ולכן השור הרודף חייב.
התוספתא איננה מסבירה את המשנה אלא מעלה מקרה שונה: "שור שהיה רודף אחר חבירו, והפך הנרדף וחבל בו, או שחבלו בו אחרים, הרי אילו פטורין. הוזק הרודף בנרדף פטור. נרדף ברודף חייב" (פ"ג ה"ו). אם כן השור הנרדף פטור אם השיב מלחמה, ואפילו אם שוורים אחרים פגעו ברודף. השור הרודף נתפס כראוי לעונש, אפילו אם שוורים אחרים פגעו בו. השוורים האחרים לא באו "לעשות צדק" אלא כדרך בהמות נגררו למריבה, ואף על פי כן דמו של הרודף מותר. עם זאת, עדיין עצם הרדיפה איננה גורמת לחיוב השור בנזקים העקיפים. הבבלי מטיל ספק האם טענות שני הצדדים הן ודאיות או שהם טוענים לפטור מספק (אולי השור לא נפגע מהשור המזיק). טענה כזאת עולה בגלל משנה אחרת שבה יש מחלוקת במי שהודה ב"מקצת [ממין] הטענה" (כתובות פי"ג מ"ד; שבועות פ"ו מ"א), והבבלי מנסה להעמיד את משנתנו כדעת הכול שם. עסקנו במשניות אלו במקומן, וכל הדיון כאן הוא רק לנוסחת התלמוד הבבלי בניגוד למשניות ארץ ישראל.
כפשוטה משנתנו כאן עוסקת במקרה אחר, ואפילו אם זה אותו מקרה הרי שמשנתנו מתפרשת כאחת הדעות שם. על כל פנים במשנתנו מניחים שהטענות הן ודאיות, אף על פי שכנראה איש לא ראה את מעשה הנזק עצמו, אבל כל אחד משחזר את המקרה כך שירוויח יותר (או יפסיד פחות).
דין "המוציא מחברו עליו הראיה" הוא דין יסודי, ולכאורה הוא פשוט. אין בכוח הספק להוציא את הכסף (לתשלום הנזק) מידי המזיק. כבר הבבלי מציע שהמשנה חולקת על סומכוס הקובע שממון המוטל בספק חולקים. בהמשך הגמרא מנסה להראות שאפילו במשנה שלנו אין שמירה עקבית על כלל זה, ונדון בכך להלן.
למעשה אין זו רק מחלוקת סומכוס וחכמים, אלא מחלוקת בית שמאי ובית הלל. נרחיב בכך להלן.
(בכתב היד משנה יה) היו שנים רודפים אחר אחד – שני שוורים רודפים אחר שור אחד, והשור האחד הוזק, זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק – כל אחד מאשים את שורו של השני, שניהם פטורים – שכן המוציא מחברו עליו הראיה. ה"מוציא" כאן הוא הניזוק, ואין לו הוכחה נגד שור פלוני שהוא הזיק. גם כאן עצם הרדיפה נחשבת לשעשוע מותר שאיננו מחייב נזיקין כשלעצמו. ואם היו שניהם שלאיש אחד שניהם חייבים – אומנם כל שור באופן "אישי" פטור, אבל שני השוורים המזיקים הם של אדם אחד, והחיוב הכספי של כל אחד מהשוורים מוטל על אותו אדם. אין כאן דיון האם אחד מהשוורים היה מועד, ומן הסתם אין שור נעשה מועד אלא בעדות מיוחדת נגדו, אבל המשנה איננה עוסקת בשאלת התם והמועד אלא רק בממון המוטל בספק. לכן אין לה עמדה בנושא העונש המוטל על השור הנוגח, אלא רק בפיצוי הכספי שבעל השוורים חייב.
הלכה זהה במקרי ספק דומים יש בשני בכורים של איש אחד שנולדו יחדיו. כל אחד מהם ספק בכור. במקרה רגיל של ספק בכור הכוהן נחשב ל"מוציא מחברו" (משנה, בכורות פ"ח מ"ב-מ"ו – זאת לדעת רבי עקיבא, ורבי טרפון אומר יחלוקו, כדלעיל). אבל אם נולדו שני זכרים בכורים תאומים לאותה אם, הבעל משלם עבור אחד מהם אף על פי שכל אחד מהם "באופן אישי" פטור (שם מ"ג), וכן במקרה של ספק טומאה (משנה, טהרות פ"ה מ"ה). כפשוטם של דברים בכל המקרים הללו חכמים מעדיפים את ההיבט המעשי על פני ההיבט הפורמליסטי; הרי ברור שנוצרה חובה או טומאה, והשאלה על מי הוטלה החובה, בשני שוורים השייכים לאחד או בשני בנים של אותו אב, משנית83התלמודים העמיקו חקור בפן המשפטי ופיתחו כאן את רעיון "יחש ברירה". ראו גילת, ברירה; בן חמו, ברירה; הלחמי, ברירה..
(בכתב היד משנה יו84מעתיקים קדומים לא נרתעו מלסמן מספרים בצירוף "יה" או "יו". דרכי העקיפה (טו, טז) הם פיתוח מאוחר יותר המלמד על הקצנה ביחס לביטוי נגזרות של השם הקדוש. מן הראוי לבדוק ממתי החלו לעשות שימוש בכינויי עקיפה אלו.) היה אחד גדול ואחד קטון – ואין ידוע מי משניהם הזיק, הניזק אומר הגדול הזיק – שור תם משלם לכל היותר את חציו (של המזיק), לכן התשלום יהיה גבוהה יותר, והמזיק אומר לא כי אלא הקטן הזיק – את השור, ולכן התשלום הוא רק חצי משוויו של קטן. ייתכן גם שהמשנה מדברת על מקרה של חציית השור הפוגע (משנה ט לעיל). או: אחד – השוורים הרודפים הוא תם ואחד – השור השני מועד – ואין ידוע מי הנוגח, הניזק אומר המועד הזיק – ולכן המזיק חייב בנזק שלם, והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק – והמזיק חייב בחצי נזק. המדובר במקרה של בעל אחד לשני השוורים, שכן אם הבעלים שונים שניהם פטורים, כפי שנאמר ברישא, המוציא מחבירו עליו הראיה – ולכן הבעל של שני השוורים ישלם חצי נזק, ואם הם בעלים שונים שניהם פטורים.
(בכתב היד משנה יז) היו ניזוקים שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן – אם כן שתי אפשרויות לפנינו, ולשם דוגמה נניח שהגדולים שווים 100 כל אחד, הקטנים 80 כל אחד והנבלה שווה 20:
א. גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן – משלם חצי מחיר של הגדול (50), פחות חצי הנבלה (10), סך הכול 40.
ב. גדול הזיק את הקטן והקטן את הגדול – משלם חצי מהגדול (40) פחות חצי מהנבלה (10), סך הכול 30. כמובן אם גם מחיר הנבלות שונה החשבון יסתבך, אך העיקרון פשוט. התשלום המרבי הוא במקרה א, והתשלום המזערי במקרה ב.
ניתן גם להעמיד את המשפט "אחד גדול ואחד קטן" ששור אחד של גדול והשור השני של קטן, וקטן פטור מנזקים, כפי שנאמר להלן פ"ד מ"ד.
הניזק אומר הגדול היזיק את הגדול וקטן את הקטן – מקרה א התרחש והניזק יזכה במרב הפיצוי, והמזיק אומר לא כי אלא קטן את הגדול וגדול את הקטן – ולכן הנזק שנגרם קטן בהרבה (מקרה ב). אחד תם ואחד מועד – כמו במשנה הקודמת גם זו אפשרות שמועלית, הניזק אומר מועד היזיק את הגדול – והמזיק חייב נזק מלא, ותם את הקטן – וחייב חצי נזק פחות מחיר חצי הנבלה, והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן – כמקודם, המוציא מחבירו עליו הראיה – הניזוק זכאי במחיר המינימלי.
המוציא מחברו עליו הראיה
במשנתנו מוצע עיקרון זה כמוסכם על הכול. העיקרון מופיע בדיני ממונות, אך גם במצוות פולחניות. כך למשל אם יש ספק בכור (משנה, טהרות פ"ד מי"ב; תוס', בכורות פ"ב ה"ח, עמ' 536 – להלן), תרומות (משנה, ביכורים פ"ב מ"י; חולין פ"י מ"ד ועוד85משנה, בכורות פ"ב מ"ו, מ"ז ומ"ט; תוס', פ"ב ה"ח-ה"ט, עמ' 536; משנה, ביכורים פ"ב מ"ג; תוס', חולין פ"ג הי"א, עמ' 504; סוטה פי"ג ה"י ועוד.), הכוהן או המזבח נחשבים ל"מוציא מחברו" כאילו היו אדם פרטי התובע תשלום על נזק או החזר חוב86הבבלי מצמצם את המחלוקת ואת הכלל למקרים שיש בהם "דררא דממונא" (כאן מו ע"ב ועוד). הראשונים נחלקים במשמעות המונח, ברם רשימת המקרים שהכלל חל בהם כוללת גם נושאים שאינם ממוניים. התירוץ הזה הוא אפוא הרמוניסטי, ואולי הכוונה שסומכוס אומנם אמר את דבריו בנושאים אחרים, אבל הלכה כמותו רק בנושאים שיש בהם דררא דממונא. .
בנושא זה קיימות היו שתי עמדות עיקריות, כדברי המשנה העוסקת ברכושה של שומרת יבם: "מה יעשו בכתובתה, ובנכסים הנכנסין ויוצאין עמה? בית שמאי אומרים יחלוקו יורשי הבעל עם יורשי האב, ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן. [ו]כתובה בחזקת יורשי הבעל, נכסים הנכנסים ויוצאים עמה בחזקת יורשי האב" (יבמות פ"ד מ"ג; כתובות פ"ח מ"ו).
השאלה היא אם היא עדיין נשואה (זקוקה ליבם), ואז נכסי המלוג שייכים בפועל לבעלה המיועד, אבל אם תחלוץ היא תהפוך לאלמנה/גרושה ונכסי המלוג יהיו שלה, ואם תיובם יחזרו הנכסים לבעלה החדש (אחי בעלה הקודם). בית שמאי מעדיפים חלוקה, ובית הלל אומרים שהמוציא מחברו עליו הראיה, ומדגימים "כתובה בחזקת יורשי הבעל..." וכו'.
אשר לנכסים "היוצאים ובאים עמה", כרגע הנכסים הם בבית בעלה, ומבחינה פיזית הם בחזקת הבעל (ושייכים כביכול ליורשי הבעל), אבל העיקרון המשפטי הוא שהם שייכים לאישה ולכן "חזקתן" איננה החזקה הפיזית הקיימת בפועל, אלא החזקה המשפטית, כלומר חזקת האישה. לכן הם מגיעים ליורשי אביה. הסברנו את המשנה כאילו המילים "נכסים בחזקתן" הן מעין כותרת שאחריה באים הפירוט והחלוקה בין כתובה לנכסים הצמודים אליה. פירושנו מניח כי בית הלל קובעים קודם כול את העיקרון "נכסים בחזקתם" ולאחר מכן פורטים את משמעותו המעשית באשר לכתובה ולנכסי מלוג. אולם, בעדי נוסח רבים ואף טובים (לכתובות וליבמות) נכתב "וכתובה"87למעשה כמעט כל עדי הנוסח הטובים גורסים "וכתובתה", עם וי"ו. ראו ליס, יבמות, עמ' מז. דומה שחילוף הנוסח שהראשונים מדברים עליו הוא תיקון כדי להעמיד את הנוסח "אליבא דהלכתא". זו תרומה של הלימוד בן זמננו למחלוקת הראשונים. אנו נהנים משפע עדי נוסח המאפשר, לעיתים, להכריע במחלוקות הראשונים.. אלא שכבר העיר אפשטיין שאף בנוסח "וכתובה" יש לראות בווי"ו זו וי"ו הפירוש ולא וי"ו התוספת, וממילא פירושנו הקודם עומד בעינו, ללא קשר לשאלת הנוסח88אפשטיין, מבוא, עמ' 1101-1099.. כך מפרשים רוב הראשונים, אם כי בדרך כלל אין הם מתייחסים לשאלת הנוסח אלא לשאלת מבנה המשפט. יש במבנה המוצע קושי, שכן למעשה הנכסים היוצאים איתה אינם נידונים כ"חזקתן" אלא בהתאם לחזקה המשפטית שלהם. שאלה זו עוררה מחלוקת רבת משתתפים בין הראשונים ואלו התחבטו בה ארוכות, שני הפירושים הם: הראשון כפי שהצענו, שלפנינו כותרת (כלל) ושני פרטים, והשני שבית הלל מתייחסים לשלושה מקרים: א. נכסים [=נכסי צאן ברזל] – בחזקתן; ב. וכתובה – בחזקת יורשי הבעל; ג. ונכסים הנכנסין והיוצאין עמה [=נכסי מלוג] – בחזקת יורשי האב89כך למשל רמב"ם בפירוש המשניות, יבמות פ"ד מ"ד. ראו פרנצוס, פירוש הגאונים. .
דברי שני בעלי המחלוקת (בית שמאי ובית הלל) מופיעים כלשונם בכתובות ויבמות, וגם במשנת בבא בתרא העוסקת במקרה אחר של ספק: "נפל הבית עליו ועל אביו, או עליו ועל מורישיו, והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מת האב, בעלי החוב אומרים האב מת ראשון ואחר כך מת הבן, בית שמאי אומרים יחלוקו ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן90ב-מל "הנכסים לאשתו", ואם יזכנו החונן לאדם דעת נבחן גרסה אפשרית זו בפירושנו לבבא בתרא. " (פ"ט מ"ח). בנוסח זה, המצוי בכמה מעדי הנוסח הטובים, הדמיון הוא רק בעצם הדין, וברור שכל ההמשך שבמשנת כתובות (ויבמות) "[ו]כתובה בחזקת יורשי הבעל, נכסים הנכנסים ויוצאים עמה בחזקת יורשי האב", הוא מעין פירוש או פירוט ל"נכסים בחזקתן". אבל בהמשך בבא בתרא (פ"ט מ"ט) מופיע מקרה נוסף של ספק, ושם מופיע הפירוט של משנתנו: "[ו]כתובה בחזקת יורשי הבעל, נכסים הנכנסים והיוצאין עמה בחזקת יורשי האב"91וכן בציטוטי ראשונים. ראו פרנצוס, פירוש הגאונים, הערה 6., והדמיון בין המשניות גדול עוד יותר. למשניות עצמן שלושה פירושים שונים, והעלינו אותם אגב הדיון במשניות אלו.
אם כן לפנינו מחלוקת "חזיתית" ברורה האם ממון המוטל בספק יחלוקו או שיעמדו נכסים בחזקתם92יש לכך השלכה על פירוש משנת בבא מציעא פ"א מ"א, וראו פירושנו לה. הבבלי שם מנסה להעמיד את המשנה כדעת הכול, ואיננו מזכיר שזו מחלוקת קדומה. . העמדה השנייה (דעת בית הלל) היא העמדה של "המוציא מחברו עליו הראיה". יש משניות וברייתות שנסתמו כדעת בית שמאי (גיטין פ"ח מ"ג; בבא מציעא פ"א מ"א93הפסיקה במשנה שם ושל רבי מאיר במשנתנו כבית שמאי אינה מפתיעה. אומנם רוב ההלכות נפסקו כבית הלל, אך ברבות מהן נפסק כבית שמאי. ראו ספראי, הכרעה כבית הלל. אבל התוספתא שם (פ"א ה"א) מהלכת בשיטת בית הלל שכל אחד מקבל את מה שתפוס בו, והמוציא מחברו עליו הראיה. ספק אם התוספתא חולקת על המשנה או מפרשת אותה בלבד, שכן במשנה שם מדובר על מקרה שאף אחד אינו תפוס. בתוספתא (בבא מציעא פ"ו ה"ג) נקבע ששניהם פטורים מהשבועה, ואין בה תשובה מה יהיה גורלה של התביעה. נראה שהתוספתא בבבא מציעא "מתנסחת" במפורש כך שלא תנקוט עמדה במחלוקת עקרונית זו שבין שני בתי ההלכה. ההנמקה של המוציא מחברו עליו הראיה מופיעה גם בטהרות: "ספק בכורות: אחד בכורי אדם ואחד בכורי בהמה, בין טמאה בין טהורה, שהמוציא מחבירו עליו הראיה" (משנה, טהרות פ"ד מי"ב). ועוד), ויש שנסתמו כבית הלל (משנתנו ומשניות נוספות; ספרי דברים, קסה, עמ' 214; רפג, עמ' 299).
שאלה זו מעסיקה את סוגיית התלמודים למשנת בבא מציעא (ירו', בבא מציעא פ"א ה"א, ז ע"ד; בבלי, שם ב ע"א ואילך)94אבל בשבועות מח ע"א מקרה נוסף של כפל שבועות והדין הוא "יחלוקו", כשיטת רבי מאיר ובית שמאי.. בשניהם מקובל שלתפוּס עמדת יתרון: "הכל הולך אחר התפוס בעדים" (ירו', שם). הכלל של המוציא מחברו עליו הראיה מקובל בספרות האמוראים ללא עוררין, הוא הכלל המקובל גם ברוב ספרות התנאים, והוא הכלל הבסיסי של דיני ממונות. בוויכוח בין שניים אי אפשר להפקיע ממון מאחד הצדדים ללא הוכחה, ואת ההוכחה צריך לספק התובע (משנתנו). עם זאת אין כאן שני כללים העומדים זה מול זה, כפי שעולה משלב השאלה בסוגיית הבבלי לבבא מציעא, אלא שני הדגשים חלוקים. בחלק מהמקרים הם עמדות מנוגדות95ראו למשל בבלי, בבא בתרא קנד ע"ב, שם מוצגות שתי הדעות כמחלוקת. לעומת זאת ראו ירו', כתובות פ"ב ה"א, כו ע"ב, וירו', קידושין פ"א ה"ה, ס ע"ג, שם מדובר במקרה שבו "כולי עלמא מודי", כלומר במקרה זה אין מחלוקת. כמו כן: "שכל המוציא מחבירו עליו הראייה חוץ מן החליפין" (ירו', קידושין פ"א ה"ו, ס ע"ד), כלומר תמיד חל הכלל חוץ ממכירה בחליפין שבה החזקת הרכוש איננה מועילה, וכן: "אמר רבי מנא כל המוציא מחבירו עליו הראייה, חוץ מזו" (ירו', בבא בתרא פ"ט ה"ג, יז ע"א)., ובחלק אחר המקרים משלימים זה את זה בשל תנאים מיוחדים למקרה.
בפירושנו לביכורים (פ"ב מ"ג) הבאנו את הכלל "נכסים בחזקתן" בשמו של רבי אליעזר. בדרך כלל רבי אליעזר מהלך בשיטת בית שמאי, הווה אומר שגם בית שמאי מקבלים את הכלל, אלא שבית שמאי מעדיפים את החלוקה השווה על פני העדיפות למחזיק. עמדות דומות של שני הבתים חוזרות במשנה לעניין חלוקה במקרה אחר (בבא בתרא פ"ט מ"ח-מ"ט). משניות סתמיות אחרות מהלכות בשיטת בית שמאי ומעדיפות להעמיד נכסים בחזקתם, ורק במקרה שאין חזקה נקבע ש"יחלוקו" (גיטין פ"ח מ"ג; בבא בתרא פ"ב מ"ו).
במשנת בכורות (פ"ב מ"ו) המחלוקת דומה: "רחל שלא בכרה, וילדה שני זכרים, ויצאו שני ראשיהן כאחד, רבי יוסי הגלילי אומר שניהם לכהן, שנאמר 'הזכרים לה' ', וחכמים אומרים אי אפשר, אלא אחד לו ואחד לכהן. רבי טרפון אומר הכהן בורר לו את היפה. רבי עקיבא אומר, משמנים ביניהן והשני ירעה עד שיסתאב, וחייב במתנות. רבי יוסי פוטר. מת אחד מהן, רבי טרפון אומר יחלוקו, רבי עקיבא אומר המוציא מחברו עליו הראיה". המחלוקת היא אפוא גם במצב שבו אין מוחזק ממש96במקרה זה יש סיבה לתת עדיפות לכוהן, שכן מדובר במצווה, מה עוד שרבי טרפון עצמו היה כוהן. אבל במקרי מצווה אחרים אנו פוגשים את הכלל של המוציא מחברו עליו הראיה, כאמור לעיל. .
רבי טרפון, המקורב לבית שמאי ובמקרים רבים מהלך בשיטתם, מעדיף חלוקה שווה, ורבי עקיבא, ממשיכם המובהק של בית הלל, מעדיף לקבוע שהמוציא מחברו עליו הראיה. ברישא שני התנאים כאילו הופכים את עמדותיהם. רבי טרפון סבור שלכוהן יש יתרון; שם מדובר במקרה שבוודאי אחד הטלאים שייך לכוהן אבל בוודאי לא שניהם, לכן אין כאן "המוציא מחברו" ואין כאן "יחלוקו", אלא נקודת המוצא היא ששני הטלאים לכוהן, אבל מכיוון שלא ייתכן ששניהם בכורים לכן טלה אחד חוזר לישראלי, והטלה השני לכוהן. אבל הכוהן הוא בעל הטיעון הברור יותר, לכן הוא הקובע באיזה טלה יבחר. אם כן כאן איננו אומרים יחלוקו (= "משמנים ביניהן") אלא הכוהן בוחר, משום שהטיעון שלו חזק יותר, ואילו רבי עקיבא, שתמיד אומר "המוציא מחברו עליו הראיה", אומר ברישא "יחלוקו", שכן לכוהן טיעון חזק יותר, אבל בעל הבית הוא המוחזק מבחינה פורמלית ולכן יחלוקו.
כללו של דבר, בית שמאי מעדיפים לחלק ולא להשתמש בטיעון הפורמלי-משפטי של המוציא מחברו עליו הראיה (או "יעמדו נכסים בחזקתם"), ובית הלל מעדיפים את הכלל הפורמלי. עם זאת שני הבתים מסכימים על עצם הכללים וחולקים רק בעדיפות, לאיזה כלל עדיפות97ראו עוד משנה, בבא בתרא פ"ט מ"ח-מ"י. בכמה מהמקרים יש מחלוקת מה עדיף, ובאחד מהם הסכמה בין שני הבתים..
המוציא מחברו עליו הראיה והעמדה החולקת, "יחלוקו", הם כאמור כללים בדיני ממונות. בהשאלה הועבר הכלל לכל ספק, כולל ספקות בדיני הרמת בכורות, תרומות ומעשרות. מצד שני אפשר היה לגבש כלל נגדי שזהו ספק במצווה (מהתורה), וספקא לחומרא, וכאמור יש גם דעה כזאת. מבחינה דתית דעת רבי עקיבא במשנת בכורות ודומותיה היא רבת חשיבות. המצווה נתפסת כחוב כספי רגיל, וההיבט הדתי מוזנח. יש כאן תפיסה משפטית טכנית המהווה מעין "רידוד" של המצווה והפיכתה מערך דתי לנטל כלכלי. בעקיפין יש כאן לגיטימציה ליחיד לתור אחר דרכים להיפטר מהמצווה באמתלות פורמליות. מן הסתם ראו הכוהנים עצמם את הנתינה להם בדרך שונה, והיו מעדיפים להדגיש לא את הנאתם הכספית אלא את החובה הדתית המוחלטת שמשמעה חיפוש דרך כיצד לקיים את המצווה, ולא כיצד לצאת ידי חובה בקלות יתרה. אפשר שיש כאן פולמוס רעיוני עקיף נגד חובת מתנות כהונה, אך בהקשר זה זו השערה בלבד98לפולמוס נגד הכוהנים ראו הנספח למסכת שקלים.. בין הדוגמאות להלכות שכלל זה מופעל בהן מצויה גם משנת חולין: "גר שנתגייר והיתה לו פרה, נשחטה עד שלא נתגייר פטור, משנתגייר חייב, ספק פטור, שהמוציא מחבירו עליו הראיה" (פ"י מ"ד)99ההסבר המשפטי של המוציא מחברו מעוגן היטב במשניות ובתוספתא, ברם עדיין אנו רשאים לשאול האם הוא ההסבר ליצירת ההלכה או שמא הוא הסבר מאוחר, וקדמה לו התפיסה הרעיונית שאין להביא קורבן (פדיון בן) מספק. במקרה זה דומה שאכן השיקול המשפטי היה מכריע, שכן ספק קורבן אומנם פטור אך דווקא הצעה זו לא הוצעה, אלא הוצע "יחלוקו" או "המוציא מחברו". יתר על כן, ניתן להציע ניסוח אחר לפניו: "ספק קורבן פטור, אך ספק תרומות ומעשרות חייב". ניסוח כזה, שיש בו היגיון הלכתי מוצק הנובע מיראת שמיים, נכון גם מבחינה הלכתית (לפי המקבילות). נזכיר עוד את דעתו של רבי שגם מי שפטור מפדיון הבן, משום שבא אחר נפל, פטור "מן הבכורה אבל לא חמש סלעים של בן" (תוס', בכורות פ"ו ה"א, עמ' 540). כלומר הוא פטור מהמצווה, אבל חייב את החוב הכספי. רבי אינו מדבר על מקרים של ספק, אבל ייתכן שגם במקרים של ספק הוא מחזיק בדעתו. מכל מקום רבי מפריד בין ההיבט הממוני להיבט הקדושה, כל זאת בניגוד לרוח המשפטית של המשניות שהבאנו. ניתן אפוא לסכם שההסבר הממוני רווח ביותר, אך נשמעים גם קולות אחרים, ומכל מקום כפי שננתח את המשנה בבכורות (פ"ח מ"ג) ההסבר המשפטי איננו בגוף דברי התנאים מדור אושה אלא הסבר של עורכי המשנה והתוספתא.. כאן מופעל כלל זה ביחס למקדש, ואי אפשר לקשור הלכה זו לוויכוח הפנימי עם הכוהנים. אין זאת אלא שבתחום זה השתלטה התפיסה המשפטית על החשיבה הדתית.
במשנת טהרות ובמשנת בכורות יש גם מי שמרחיב את התפיסה של המוציא מחברו עליו הראיה ואומר שכל ספק בכור אינו ניתן לכוהן. השאלה האם אכן היה רצון לצמצם את חלקו של הכוהן נדונה בפירושנו למשניות אלו.
סוגיית הבבלי למשנת בבא מציעא פ"א מ"א (שם ב ע"ב ואילך) מתמקדת בניסיון לתרץ בין המשנה והתוספתא, ובשפה עקרונית יותר לתרץ בין שני הכללים ולצמצם את המחלוקת. ואכן אין ספק שהמחלוקת איננה חובקת עולם, אלא יש מקרים שבהם יודו שני הצדדים. כך למשל "נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו אמר רבי עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן אמר לו בן עזאי על החלוקין אנו מצטערין אלא שבאת לחלק עלינו את השוין" (משנה, בבא בתרא פ"ט מ"י; תוס', שם פ"י הי"ג). לדעת תנא קמא (בן עזאי) לפנינו מקרה שבו שני הצדדים יודו (בית הלל לבית שמאי), ולדעת רבי עקיבא עדיין המחלוקת עומדת. מעניין שבן עזאי מצדד בגלוי בצמצום המחלוקת כנימוק עקרוני, "על החלוקין אנו מצטערין". נימוק כזה איננו יכול כמובן לשנות את עמדתו של תנא שמאמין בצדקת דרכו100דוגמה אחרת למצב כזה היא תוספתא מנחות (פי"ג ה"ב, עמ' 532). שם מובאות שלוש עמדות, ורבי שמעון אומר שמדברי רבי עקיבא ניתן ללמוד את שלוש הדעות המנוגדות. אחד הנימוקים הוא "המוציא מחבירו עליו הראיה". שתי הדעות האחרות נמנעו מלקבל כלל זה בגלל נימוקים שונים המוצעים בתוספתא שם..
עם זאת, הניסיון של הבבלי בבבא מציעא לעמעם את המחלוקת הוא הרמוניסטי; יש כאן מחלוקת ברורה, גם אם איננה חלה בכל המקרים. הבבלי עצמו מעמיד את המחלוקת במשנתנו כמחלוקת סומכוס וחכמים (סומכוס כבית שמאי), וכך אומר הבבלי למשנתנו: "אמר רב יהודה אמר שמואל: זו דברי סומכוס, דאמר: ממון המוטל בספק חולקין, אבל חכמים אומרים: זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה" (מו ע"א). בתוספתא בבא מציעא פ"ח הכ"ב המחלוקת היא מחלוקת רבי מאיר (כבית שמאי) וחכמים: "...שכל הנשבעין שבתורה נשבעין ואין משלמין דברי רבי מאיר וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה". רבי מאיר איננו אומר יחלוקו, במקרה זה, אבל איננו מחיל על המקרה את הכלל שהמוציא מחברו עליו הראיה. מאחר שברור שהייתה מחלוק בנושא, אין כל טעם להידחק במטרה לצמצם את המחלוקת. עוד נוסיף שבירושלמי אין כל ניסיון מקביל לזה של הבבלי לצמצם את המחלוקת.
עם זאת כמובן במקום שאין מי שמוחזק, או שההחזקה היא מלאכותית, כלומר כשאחד מהצדדים "תפש" ("תפש הניזק", תוס', פ"א ה"ב)101בלשון התלמוד בהקשר של בכורות "תקפו כהן" (בבלי, בבא מציעא ו ע"ב)., יש מקום להניח שהכלל של המוציא מחברו עליו הראיה איננו חל. כמו כן אין לומר "יחלוקו" במקום שאחד הצדדים טוען טענת ברי והשני טענת שמא102תוס', בבא מציעא פ"ח הכ"ג; בבלי, בבא מציעא ג ע"א; בבא קמא מו ע"ב. .
אם כן לפנינו שני כללים; יש מקורות המציגים את האחד ככלל חובק כול, ויש המציגים את הכלל האחר כאמת כללית. אבל זו מחלוקת עקרונית החלה במקרים רבים, ובמקביל מתברר שלא רק שזו מחלוקת אלא שיש מקרי ביניים שבהם אין כלל מחלוקת אלא הסכמה ומה שמוצג ככלל נכון רק בחלק מהמקרים, ולעיתים המקרה כפוף לכללים אחרים, כגון שספק ממון לקולא וספק איסור לחומרא.
העיקרון של המוציא מחברו עליו הראיה נשמע פשוט. הממון במקומו, וכל התובע אותו צריך להביא הנמקה והוכחה. עיקרון זה מובן, והוא בעצם מהווה הנצחת המצב הקיים אלא אם כן אחד הצדדים הצליח להזיזו. זה מימוש משפטי של החוק הפיזיקלי ששום חפץ לא ינוע ממקומו אלא אם כן הופעל עליו כוח מניע. ברם מבחינה דתית ורעיונית העיקרון בעייתי הרבה יותר. המונח "ראיה" עצמו מחייב הגדרה – האם הכוונה לראיה משפטית ממש, או די בכך ש"רגליים לדבר"; האם ההחזקה נחשבת לטענה, או רק למצב קיים. הווה אומר, האם תפיסת החפץ היא ההופכת את השני למוציא מחברו, או שמא ההחזקה היא בעצם סוג של נימוק משפטי. שאלות אלו נידונות במחקר המשפטי ובמחקרים הלכתיים, אבל המשנה איננה עוסקת בהם ולפיכך גם אנו לא נרחיב בכך103ראו קהת, המוציא מחברו..