עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד משנה ה)
המשנה ממשיכה ברשימת המועדים. בכך היא חורגת כמובן מהכותרת של "חמשת המועדים", אך מרחיבה בענייני מועד.
הכלב והגדי שקפצו מעל הגג ושיברו את הכלים משלם נזק שלם מפני שהן מועדים – קפיצה מראש הגג איננה מעשה שבכל יום, אבל הכלב והגדי מועדים להם כי שניהם בלתי זהירים ובלתי צפויים. בירושלמי (ג ע"א) יש מחלוקת האם יש לגרוס "קפצו" (כלומר מרצונם) או "נפלו" (כתוצאה מתאונה)40אפשטיין, מבוא, עמ' 117.. אין לנו כלים להכריע במחלוקת הגרסאות, אך יש לומר שלכלב ולגדי אינסטינקטים ולא יקפצו סתם; ייתכן שיקפצו קפיצה קטנה ולא ייפגעו אך ישברו כלים. נפילה היא תאונה אפשרית. עד עכשיו גם במשנה לעיל הבחינה המשנה בין סוגי בעלי חיים. לתרנגול דין משלו, וגם לכלב ולגדי.
בתוספתא ההלכה מנוסחת כך שתענה על שאלת הנוסח שהעלה הירושלמי: "הכלב והגדי שנפלו והזיקו הרי אילו פטורין. קפצו והזיקו הרי אילו חייבין. אבל אדם שקפץ בין מלמעלה בין מלמטה והזיק הרי זה חייב" (פ"ב ה"א). בבבלי (כב ע"א) מובאת ברייתא דומה בלשון "תניא נמי הכי". כאמור במבוא, התוספתא היא מקור תנאי עצמאי ולפיכך ספק אם זה פירוש למשנה או עמדה אחרת מזו שבמשנה, ועדיין הבחנה זו קשה. הכלב והגדי אינם בני חיוב או בני דעת; מבחינתו של הבעל מה ההבדל אם קפצו "מרצונם" או נפלו? בשני המקרים היה עליו להיזהר, ופשיעתו (במחדל) זהה. נמצאנו למדים שלא הפשיעה היא גורם החיוב אלא היותם מועדים. מותר לבעל הבית לאפשר לכלב ולגדי לעלות לראש הגג, זו תנועה חופשית של בעלי חיים אלו, ובחצר המשותפת הם לא נקשרו. אין כאן אפוא פשיעה. אבל במסגרת הרשות שבעלי החצר נותנים זה לזה לאפשר לחיות הבית להסתובב חופשי כלולה גם האחריות על נזקיהם. קל אפוא להבין מדוע הם נחשבים למועדים והבעלים חייב בנזק שלם. ניתן גם להבין שנפילה של בעלי החיים הללו מעידה על מקרה מיוחד שאירע, ואין הבעלים אחראי. הבבלי (כא ע"ב) מציע שהכותל רעוע, ואפשר שכוונתו שהבעלים אינם אחראים על הגדי שלהם שנתקל בהזנחה שגרמו אחרים.
בבבלי (כא ע"ב – כב ע"א) מובאות שתי ברייתות חולקות. לכל הדעות אם דלגו כלפי מעלה פטורין, ואם דלגו למטה (קפצו) הרי זו מחלוקת, מעין המחלוקת שהצענו בין המשנה לתוספתא. הבבלי מסביר ש"פטורים" משמעו פטורים מחצי נזק (כא ע"ב).
נמצאנו למדים שהבבלי מרחיב את חובת חצי נזק לכל מקרה שבו הבהמה (החיה) איננה "מועדת" אלא עושה דבר באופן מיוחד. אבל כפשוטם של דברים בכל המקורות התנאיים הבעלים פטורים מהכול, בגלל אותה הסכמה חברתית שאנו מציגים כבסיס להלכות.
במישור המשפטי הקפיצה איננה נזקי שן, והמשנה הקודמת עסקה בשן. נזקי שן דומים יותר לרגל, ואם כך נשאלת השאלה מדוע משנה א עוסקת ברגל, משנה ב בשן ומשנה ג חוזרת לדין רגל. ברם דומה שקפיצה איננה בכלל נזקי רגל, היא יותר כמו דחיפה, שהיא "תולדה" של קרן. ברם אם כך מדוע לא חל על הכלב והגדי דין שור תם (חצי נזק)? אין עלינו אלא להסיק את המסקנה הפשוטה: שן, רגל וקרן הם מונחים משפטיים-ספרותיים. הם מבטאים את רוב נזקי החיות אך לא את כולם. החלוקה של חז"ל איננה ממלאת את כל המקרים האפשריים, היא סיכום מסודר המאפשר ללומד למצוא את דרכו במבוך הנזיקין, אך אין בחלוקה ביטוי מלא לכל גווני המציאות. הכלל הוא הכלל של משנה ד בפרק א: על מה שהבהמה מועדת לו, וזו דרכה הרגילה, הבעלים חייבים בנזק שלם. קפיצה אינה תולדה של... אלא נזק בפני עצמו. בעצם אין זה משנה כיצד תוגדר. ברור שהבעל חייב בנזק שכן זו התנהגות צפויה של חיות בית אלה.
גם התלמוד הבבלי (כא ע"ב) עוסק בשאלה של קפצו או נפלו אבל בדרך שונה ("טעמא דקפצו, הא נפלו פטור"). ברור שהבבלי גרס ”נפלו" והסיק מכך שאם נפלו הבעל פטור. תרומתו הגדולה של הבבלי היא בהבחנתו המשפטית: "תחלתו בפשיעה וסופו באונס". ההבחנות חשובות ועקרוניות, אך ספק אם הן מצויות במשנה. אם הבעל איננו שומר כראוי ספק אם זו פשיעה או רשלנות. על כל פנים מונחים אלו מצויים רק בתלמוד הבבלי ולא במקורות התנאיים, ואף לא בירושלמי41בתוספתא פ"א ה"ז מדובר על בהמה שנפלה לגינה; אפשטיין (מבוא, עמ' 117) וליברמן (תוספתא כפשוטה, בבא קמא, עמ' 11) קישרו ברייתא זו למשנתנו. אבל התוספתא עוסקת בבהמה, ולדעתנו בהמה איננה קופצת מראש גג, וכלב וגדי עשויים לעשות כן, ולמרות הדמיון במקרה מדובר במקרים משפטיים שונים. בתוספתא מובא הדין לעניין משלמת מה שנהנית או מה שהזיקה, ומשלמת מה שנהנית משום שאין כאן רשלנות של הבעל, שכן לא הוא הכניסה לגינה. .
הרקע הריאלי למשנה הוא העיירה היהודית ההררית. הבתים היו בני קומה אחת או יותר, וגדי הקופץ מגובה כזה עלול לשבור את רגליו. ודאי שלא כלב ולא גדי יכולים לקפוץ מלמטה עד הגג. אבל באזורים ההרריים, הגג של קומה אחת הוא בגובה פני הקרקע של הבית שמעליו, או שביניהם הבדל גובה קטן, והתמונה במשנה ובתוספתא (ובברייתות) ריאלית.
כלב שנטל את החררה – משלם נזק שלם (כך בהמשך). החררה היא לחם של עניים, והיא נאפית על גחלים כמוכח ממשנתנו.
הכלב והגדי שניהם של בעל הבית, אך בעל הבית משלם לא משום שהם ממונו, אלא משום שפשע בשמירתם (פשע במחדל – חבתי בשמירתו, לעיל פ"ב מ"א)42הרחבנו בתפיסה זו במבוא למסכת.. בכך ניתנת הגדרה חשובה לדיני נזיקין. הבעל חייב במה שהוא חייב בשמירתו, גם אם השמירה בלתי אפשרית. הבעל אינו אשם, אך עדיין אחראי. התלמודים, ובעקבותיהם כל המפרשים ואנשי המשפט, הבחינו בין חובת אחריות לבין היעדר חובה כזאת. אבל המשנה איננה מדגישה רק את הפן המשפטי אלא מכילה הבחנות מעשיות. לְמה הבעל צריך לחשוש, מה נחשב "מועד" (התנהגות סבירה) ולְמה אותה חיית בית איננה מועדת. אין גדי כשור, ואין חתול כפרה. אבל לעניין זה הגדי ככלב.
דין הבערה יחזור להלן פ"ו מ"ד, ושם נברר את גדריו של מזיק זה.
מעניין שבהקשר של כלב לא נזכרים נזקי נשיכה – האם הכלב מועד לנשיכה? זו בעיה מעשית מאוד, והיא אינה נידונה אלא כבדרך אגב במשפט בודד. זו דוגמה נוספת עד כמה ההלכות במשנה אינם משקפות ריאליה. קפיצת הכלב היא כנראה ריאלית, אך היעדר דיון בנשיכתו מעיד על ניתוק מהמציאות ונובע מהרקע הבית-מדרשי החזק של המסכת. גם בהיבט זה דנו במבוא.
והלך לו לגדיש – בגדיש ערמת תבואה גדולה, מאוגדת באלומות, פרי היבול של כל השנה שהובא מהגורן (איור 13). אכל את החררה והדליק את הגדיש – הזיק שני נזקים שונים, האחד ישיר (אכילה) והאחר עקיף (הגדיש שנשרף). התמונה קצת בלתי מציאותית, שכן הלחם אינו נאפה ישירות על הגחלים והסיכוי שהכלב ייקח בפיו גחלת "חיה" קטן.
זאת ועוד, וכי מי יודע באמת כיצד פרצה השרפה? לפן המעשי נוסיף שסכנת שרפה בגדיש היא אסון טבע נפוץ. הגדיש קל להתלקח, ונשרף בקלות. כל הערמה תבער במהירות ואין סיכוי לכבות אותה, לא בציוד כיבוי אש של היום וקל וחומר לא בציוד הכיבוי שהיה בידי קדמונינו.
על החררה משלם נזק שלם – כי לנזק זה הוא מועד, ובעליו היה צריך לשמור מפניו שלא יגרום לכך, ועל הגדיש משלם חצי נזק – שרפת הגדיש (שהיא נזק חמור הרבה יותר) נתפסת כנזק עקיף, כמו במשנה א (כוח כוחו)43ברקוביץ, צרורות.. אפשר גם לצמצם את הדין ולראות בו נזק שאיננו מועד לו, ולכן משלם חצי נזק. כפי שראינו (לעיל מ"א) הגדרת הנזק העקיף מורכבת, ומעורב בה דין "צרורות". הפתרון שלכך (לגרירת אש) אין הכלב מועד פותרת את הצורך להזדקק להסבר של נזק עקיף. שני ההסברים מציגים זוויות משפטיות שונות, אך למעשה הם זהים.הירושלמי דן בשאלה האם הכלב חייב על התפשטות האש (ג ע"א), או רק על הדלקה ישירה. המשנה איננה מבחינה בין השניים. בתלמוד הבבלי נמצא פיתוח משפטי ובירור האם החיוב על השרפה נובע מכך שזה ממונו (החררה שייכת לבעל הכלב שלקחה) או משום "חיציו", כלומר הבעל חייב על מה שהכלב הפעיל. הירושלמי מציע שהכלב הדליק כל שיבולת לחוד כדי לשלול את הטיעון של "חיציו", מבלי להשתמש כמובן במינוח הבבלי המשפטי המתוחכם. כל ההבחנות הללו אינן במשנה.
דרך אגב נעיר שיש הבדל גדול בין העמדת הבבלי להעמדת הירושלמי. הבבלי מציג את המחלוקת "אישיו" או "חיציו" כמחלוקת עקרונית שניתן להכריעה לכאורה ממשנתנו, ודוחה את ההוכחה בתירוץ דחוק של העמדה במקרה מסוים ומיוחד, כדרכו של תלמוד זה במקרים דומים (הכא במאי עסקינן). בירושלמי אותם דברים הם מחלוקת על המקרה של המשנה: האם בעל הכלב חייב כי הכלב שלו גרם לתחילת השרפה והבעל חייב ראשית משום שהוא בעל הכלב, ומשום שהכלב גרם להתפתחותה של השרפה (בבחינת הכשרתי מקצת נזקו של פ"א מ"א), ואילו ריש לקיש טוען שהבעל חייב משום שהכלב שלו והכלב הדליק את כל השרפה. כלומר הכלב (בעל הכלב) חייב רק על מעשהו הישיר44לדעתנו ברור שהדמיון בין התלמודים איננו מקרי. הירושלמי מהווה מקור לסוגיית הבבלי, אלא שסוגיית הבבלי הפכה את המקרה הפרטי לדיון עקרוני, משפטי וכללי. .
כפי שראינו בפרק א משנה א המשנה מהלכת בדעה ש"ממונו" איננו גורר חיוב, זאת בניגוד לשיטתו של בעל מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי. הטיעון של הבבלי שהבעל חייב על הבערה משום שהיא ממונו יסודה אפוא בדברי תנאים. עם זאת, לו רצו חכמים לדבר על נזקי ממונו הרי שהאש היא דוגמה גרועה לכך. בדרך כלל האש איננה רכוש אלא משהו מופשט יותר, אבל כאמור יש גישה הלכתית כזאת ושני התלמודים בסוגיה על משנתנו רואים בה דוגמה לנזקי ממון, למרות הקושי הריאלי.
לדעתנו ברור שאין פשיעה באי שמירה על הכלב. כלב דרכו לשוטט45זו דוגמה נוספת לכלל שהצענו במבוא שפשיעה איננה גורם יחיד לחיוב המזיק., אלא שהכלב הוא ממונו של בעל הבית, ולכן הבעל חייב על מעשיו. מי שחולק וסבור ש"ממונו" איננו עילה מספקת לחייב את הבעל יתלה את הדבר באותה הסכמה חברתית שאנו תולים בה את כל דיני שכנות. הדיון על נזקי רכוש של פלוני (ממונו) נידונה במבוא. המחלוקת כאן היא רק על נזק עקיף שהתחיל בכלב אך המשיך בגדיש עצמו. מכל מקום הפשיעה במקרה זה של המשנה מועטת ביותר, או בלתי קיימת.
הבבלי כדרכו משכלל את ההגדרות המשפטיות: "דעל חררה משלם נזק שלם, ועל מקום גחלת משלם חצי נזק, ועל גדיש כולה פטור" (בבלי, כב ע"א). במשנה ההבחנות הללו אינן. ההבחנות הללו מעידות על תחכום משפטי, ואילו המשנה פשוטה יותר מבחינה משפטית. עוד מעורר הבבלי את הסתירה מול המשנה להלן (פ"ו מ"ו): "גמל שהוא טעון פישתן ועובר ברשות הרבים ניכנסה פישתנו לתוך החנות ודלקה בנירו שלחנווני והדליק את הבירה בעל הגמל חייב". גם שם ההלכה במשנה סתמית; ברור שמי שאשם בשרפה נחשב למזיק וחייב על ההיזק. הפרטים שהתלמודים מבררים אינם מעניינה של המשנה.
עד כאן המשנה פשוטה ושלמה. המשנה מבליעה שאדם חייב על גרימת שרפה, ודין זה מפורש בתורה. ניתן גם להבין מהתורה שם שהחובה מוטלת על מי שהבעיר בכוונה וגם על המבעיר בשוגג, או על המבעיר בשדהו והאש התפשטה. במקרה זה הכלב ה"גזלן" גרם לשרפה. המשנה קובעת שעל שרפה הכלב חייב בחצי נזק כי איננו מועד לכך, או כי זה נזק עקיף. אפשר גם להציג את המשנה בצורה משפטית מורכבת יותר כעוסקת בהבחנה בין נזק ישיר לנזק עקיף. אדם חייב על הבערה, אך לא על מקרה שבו כלבו גרם לשרפה, שכן יש בכך נזק עקיף. בכך משנתנו מתחברת למשנה ב, ועל כל פנים, כך או כך, איננה שומרת על החלוקה של רגל, שן, קרן.
בעקבות המשנה המקורות מעלים שתי שאלות: האחת היא האם החיוב נובע מכך שהחררה היא ממונו. השאלה נובעת מהאפשרות לדייק שמשנתנו עוסקת רק בחררה ולא בגחלת ממש. יש מקום לשאול מדוע אין המשנה מדברת על המקרה הפשוט: כלב נטל את החררה של אדונו והדליק שרפה (ותעלה שאלת אחריות אדם על נזקים שממונו גרם), או נטל סתם גזר עץ בוער בשיניו והרחיב דלקה מקומית לכלל שרפה גדולה. לשאלה כזאת ניתן לענות בדרכים שונות. ניתן לדקדק מלשון המשנה שהדין חל רק הכלב שפעל בניגוד לרצון בעליו (נטל [גזל] את לחמו של אחר), ובמקרה "רגיל" בעל הכלב חייב נזק שלם, ואפשר שזו דרכה של המשנה שאיננה מסבירה את המקרים לפי סדרם ההגיוני. גם משנת ברכות ("מאימתי קורין את שמע בערבית") מתחילה בכך שאנו יודעים שיש קריאת שמע, שיש לה מועד, והמשנה דנה רק בשאלה ברמה "שלישית", ממתי מותר להתחיל לקרוא "קריאת שמע". אם כן במישור פרשנות המשנה שאלת "ממונו" איננה עולה במשנה במפורש.
שאלה נוספת שאיננה במשנה אך נמצאת בתוספתא ובתלמודים היא מקרה מורכב הרבה יותר שבספרות התלמודית מכונה "נזקי טמון באש". שאלה זו איננה במשנה, ולא נעסוק בה46לומדי הבבלי וספרות המשפט העברי עסקו בנושא רבות. סיכום ראו וסטרייך, חצי נזק, עמ' 224-181. גם מדרשי ההלכה עסקו בשאלה וראו בדין טמון חלק ממה שניתן להסיק מהמקרא. במכילתא דרבי שמעון בן יוחאי יש על כך מחלוקת בין רבי יהודה (טמון חייב) וחכמים (פטור, אך חייב כאילו המטמון היה מלא תבואה ולא כלים), ובמכילתא דרבי ישמעאל חייב בלבד. כאמור איננו עוסקים בנושא..
הסברנו את משניות א ו-ג בדין "צרורות", הוא "כוח כוחו". לפי שיטה זו שלוש רמות בדבר:
א. כלים של אדם המזיקים.
ב. גורם מזיק אחד הוא כוחו.
ג. גורם מזיק שני הוא כוח כוחו.
הנימוק "אישו משום חיציו" משמעו נזק ברמה ב, ו"אישו משום ממונו" נזק ברמה א47ברקוביץ, צרורות. ברקוביץ מפנה לבבלי, סנהדרין עז ע"ב, שלכאורה נשמעת שם סתירה לדין חיציו..
אבל ניתן לכאורה להציע הסבר חילופי והוא שכל מה שאיננו כדרך הילוכה של הבהמה, או משום שאין הבהמה מועדת לאוכלו (שאינו ראוי לה) משלם חצי נזק. בסופו של דבר "כוח כוחו" או "צרורות" אינם מוזכרים במשנה, אך מוזכרים בה הגורמים "לא כדרכה" ומזון שאינו "ראוי לה". גם את השרפה בגדיש ניתן להסביר בכך שאין זו דרכו של הכלב, אך מפשט המשנה משמע שבמשנה ג מדובר אכן ב"כוח כוחו" ואילו במשניות א-ב ב"שלא כדרכה".
במבוא דנו בהיקף דין חצי נזק. במשנתנו ניתן לסכם שיש לדין חצי נזק הגדרות ברורות (נזק עקיף, איננו מועד), אך דומה שהוא מבטא גם תחושה של אשמה או אחריות מופחתת, מעין פשרה בין המזיק לניזק. לכן במקרה של העדר אחריות (ברישא) הבבלי מציע תחליף ל"פטור" והוא תשלום חצי נזק. ספק אם הצעה זו נובעת באמת מניתוח משפטי של גדרי חצי נזק, או מאותה נטייה למעין פשרה שאין בה היגיון משפטי אלא "צדק חלוקתי", או "צדק קהילתי".
הגדיש נזכר לא משום היותו שרפה רגילה, אלא משום שהוא נזכר במקרא. שני מדרשי ההלכה מסכימים ש"גדיש" הוא רק דוגמה לכל חפץ הנשרף.
החררה
הלכה דומה המבהירה מהי חררה מצויה במשנה שבת: "אין נותנין פת לתנור עם חשכה, ולא את החררה על גבי הגחלים אלא כדי שיקרמו פניה" (פ"א מ"י), וכן "חררה שטמנה בגחלים" (פט"ז ה"י; בבלי, כז ע"ב), וכן במקורות נוספים. לפי ההקשר במשנתנו מדובר במעין פיתה של ימינו, לחם הנעשה מעיסה רגילה, ממנה מכינים בצק רדוד, ואותו מניחים ישירות על גחלים. אפשר שאת החררה הניחו על לוח מתכת, מעין הסג' הערבי של היום, אך סביר שההנחה הייתה על גבי גחלים, ללא כלי, כדרך שנהגו בכפר הערבי המסורתי. המאפה חייב להיות דק, והוא נאפה בזמן קצר ביותר וסופג מריח הגחלים. אם הלחם עבה, האפייה ממושכת ופני הלחם נשרפים כליל, על כן מדברים על אישה שהשחירו פניה כחררה (בבלי, סוטה לה ע"א; במדבר רבה, ד, ועוד). החררה הייתה עגולה, וחז"ל מזהים אותה עם עוגת השעורים שאכל אליהו ועם המצות שאכלו ביציאת מצרים48מכילתא דרבי ישמעאל, פסחא בא יד, עמ' 49, ומקבילות; שם, ויסע בשלח א, עמ' 159., בעיקר בשל זמן האפייה הקצר. החררה הייתה מאכל עניים, והביטוי "עני המהפך בחררה" משמעו עני המשתדל אצל בעל הבית לקבל ממנו חררה או חלק ממנה.
החררה ראויה לאכילה כאשר פני הבצק משני צדדיו משחימים ומתקשים, לכך קורא התנא "יקרמו פניה". כאן החשש הוא, כמובן, שהאופה יהפוך את הבצק בשבת כדי שישחים משני צדדיו.
בתלמוד הבבלי דנו בשאלת אפיית הלחם ובפירוש המילים "תחתון שלה". מסוגיית הבבלי נראה שהם אפו לחם דק שהדביקו על דפנות התנור (בבלי, שבת כ ע"א)49בעל "שושנים לדוד" מצביע על מעין מחלוקת פרשנים בשאלה איזה צד נאפה תחילה, והוא תולה זאת במצב התנור. אנו שותפים לו בחיפוש אחר הרקע הריאלי לפירוש הבבלי, אך חלוקים על ההסבר., מעין פיתה. זה היה מקובל בבבל, האישה השכימה כל יום ואפתה לחם דק שיספיק לכל בני הבית. בלחם זה עוסקת הסוגיה ואין לה משמעות בתנאי האפייה בארץ ישראל, שכן בארץ אפו פעם אחת בשבוע, לחם עבה ועגול.
עד כאן היה מקרה פשוט, כלב "גזל" לחם וחייב בתשלום, מן הסתם על מה שהזיק. בוודאי אין מדובר ברשות המזיק, אלא בכל שאר המקרים.