משנתנו עוסקת בנזקי רגל ושן, ומונחים אלו נזכרים בה בפורש. זאת בניגוד לפרק הקודם שבו מונחים אלו לא הוזכרו כלל.
עפ”י כתב יד קופמן
המשנה עוסקת בנזקים ישירים ועקיפים. זה המקור לדין "צרורות", המוכר ללומדי הבבלי ויודעי המשפט העברי. המונח "צרורות" מופיע במשנה ובתוספתא, אך לא כמונח משפטי אלא כדוגמה, והמעבר מהדוגמה לכלל (למינוח) נעשה בתלמוד הבבלי, ומחייב כשלעצמו בחינה1ראו ברקוביץ, צרורות..
כיצד הרגל מועדת לשבר כדרך הילוכה – עד כאן הציטוט מהמשנה הקודמת; משנתנו באה להסביר קטע זה במשנה. בדרך כלל ה"כיצד" בא לאחר הציטוט, אך גם הסגנון של משנתנו (קביעת ההלכה הכללית ואחר כך לשון "כיצד") רגילה. כך למשל בברכות פ"ז משנה א קבעה שיש לזמן ומשנה ג שואלת שאלה רטורית, כיצד מזמנים בשלושה, ומסבירה. משניות מסוג זה מכונות משניות "תוספתאיות". הן מאוחרות למשנה המצוטטת, ובאות להסביר אותה בסגנון הרגיל בתוספתא. והבהמה – האות וי"ו איננה וי"ו החיבור אלא באה להדגשה בלבד, ובחלק מעדי הנוסח היא איננה, ואכן אין לה תפקיד דקדוקי או תחבירי. מועדת להלך כדרכה ולשבר – להלך כדרכה הוא פירוש, או נכון יותר חזרה במילים אחרות על המילים "דרך הילוכה". כלומר הבהמה איננה מתכוונת לשבור, היא נחשבת לבלתי מודעת ליכולת זו, אלא היא הולכת ומתחככת בדרכה ושוברת. לא מן הנמנע שהמשנה עברה עריכה ספרותית; בעצם השאלה או התשובה מיותרות. "לשבר כדרך הילוכה" זהה ל"להלך כדרכה ולשבר", אבל העורך רצה להשוות את הסגנון של משפט זה לזה של המשפט הבא, "כיצד השן מועדת לאכל את הראוי לה". בסוף המשנה נחזור לברר מעט יותר את הלכת המשנה.
היתה מבעטת – בעיטה מכוונת, או שהיו צרורות – אבנים קטנות, מנתזים מתחת רגליה – בהליכה רגילה, ושיברה את הכלים – והצרורות שניתזו שברו כלי. זו איננה הצורה הרגילה של הליכה. בבבלי מתנהל דיון האם צריך לקרוא כמות שפיסקנו, כלומר: הייתה מבעטת (והזיקה בבעיטתה) או הלכה הליכה רגילה ונתזו ממנה צרורות, כלומר יש כאן גם נזק עקיף וגם נזק ישיר, או שצריך לקרוא: הייתה מבעטת והזיקה, או בצורה ישירה או על ידי התזת צרורות, כלומר מדובר רק בנזק ישיר (יט ע"א). הבבלי מציע זאת משום שלהלן עולה שאלת הנזק העקיף, ומחלוקת סומכוס ורבנן בנושא. כפשוטו בשלב זה עדיין אין מדובר בנזק עקיף ושאלה זו נדונה רק בסיפא, לפיכך הקריאה הראשונה פשוטה יותר. במחלוקת סומכוס וחכמים ביחס לנזק עקיף נדון בסוף המשנה.
משלם חצי נזק – הבהמה נחשבת כשור תם, הבעל איננו חייב לשמור מפני אפשרות כזאת (למעשה אין לו אפשרות לצפות את הדבר). נמצאנו למדים שחצי נזק הוא תשלום לא רק על קרן אלא גם על נזקי רגל.
במשנה מובאת דוגמה למקרה שבו משלם חצי נזק. התלמודים כמובן לא הסתפקו בדוגמה אלא בדקו כיצד ניתן לנסח את המשנה כמושג משפטי. תהליך ההמשגה הוא תהליך מרכזי בהתפתחות המשפט העברי, אבל במשנה עצמה מצויה רק הדוגמה, וספק אם המשנה עצמה ניסחה לעצמה כלל. נכון יותר ללמוד את המשנה כמות שהיא: סדרת דוגמאות שמכוונות סביב רעיון, אך הוא עדיין לא מנוסח. מהו הרעיון? התלמודים והפרשנים ניסו כמובן להסביר את הדוגמה בצורה של כלל משפטי. הבבלי מנסח את דין צרורות כ"כח כחו", כלומר נזק שנגרם לא מפעולה ישירה של הבהמה אלא תוצאה עקיפה. רבא מנסח זאת באותה צורה מושגית של הלכות זב. לפי הסבר זה כוח כוחו הוא כשור תם ולא מועד. רמב"ם בפירושו למשנה מנסח ש"צרורות" הם מקרה שבו הנזק נגרם באמצעות פעולה אחרת. הלבני ניסח ניסוח דומה, שלא הבהמה לבד גרמה לכל הנזק אלא היה למעשה הנזק שותף נוסף. אטלס הסביר שהנזק נעשה בדרך משונה. לדעתנו יש להשתחרר משאלת ההמשגה, ולהבין את המשנה כמות שהיא. במשנה מובאת סדרת דוגמאות מה הנזק הרגיל שבהמה גורמת לו; היא מועדת להזיק בכל הנזקים שהם "כדרכה", ולא תופעות חריגות. צרורות ניתזים בדרך כלל למרחק קטן ובעדינות ואינם שוברים, כך גם הבהמה איננה בועטת במכוון אלא תוך כדי הליכה. פרה בועטת היא תופעה מיוחדת הנובעת מכעס פתאומי, ולכן לכך אין היא מועדת.
דרסה על הכלי ושברתו ונפל על כלי אחר ושברו – המקרה מורכב. דרסה על כלי הוא דרך הילוכה, ולכך היא מועדת, נזק לכלי שני הוא כבר דבר שהבעל לא יכול היה לצפות ועל כן הוא איננו צריך לשמור שלא יקרה. אנו מכנים נזק כזה "נזק עקיף", ובלשון הבבלי "כח כחו". לדעתנו יש להסתפק בכך שזהו מקרה חריג. על הראשון משלם נזק [שלם] – כי הבהמה מועדת, ועל האחרון משלם חצי נזק – כי הבהמה נחשבת לשור תם לגבי נזק זה, מנזק כזה הבעל איננו צריך להישמר (ולשמור את הבהמה).
(בכתב היד משנה ב) התרנגלים מועדים להלך כדרכן ולשבר – התרנגולים מסתובבים בחצר באופן חופשי ומתחככים תוך כדי הליכה, לכך הם מועדים.להווי גידול התרנגולים ראו פירושנו לשבת פכ"ד מ"ג. בדרך כלל היה מקובל לאפשר לשותפים לגדל תרנגולים בחצר, כאמור להלן בבבא בתרא פ"ג מ"ה: "ומגדל תרנגולים",והירושלמי (שם פ"ג ה"ז, יד ע"א) מסביר על כך: "אמר רבי לעזר נהגו השותפין להיות מתרין זה לזה בתרנוגלין", כלומר מתירים זה לזה. התרנגול המדובר הוא בעיקר תרנגולת, שכן את התרנגולות מגדלים וללהקה גדולה נדרש רק תרנגול זכר אחד. את יתר הזכרים שחטו בצעירותם לאכילת בשר.
אם כן גידול התרנגולים איננו פשע, ואין בו עוול, אך אם גרמו לנזק בעל התרנגול חייב בתשלום על הנזק. זה מקרה נוסף של חיוב בתשלום נזק, אף על פי שאין במעשה בעל התרנגול פשיעה אלא התנהגות רגילה, ועסקנו בכך במבוא. משנה זו מגדירה עוד עיקרון: חיוב הנזק איננו תלוי בשאלה המשפטית האם התרנגול הוא רכושו של המזיק, או בפשיעה של המזיק, אלא בהסכם ההדדי הבלתי כתוב. בתרנגולים לא עולה שאלת "התיזה צרורות" פשוט משום שהתרנגול הוא חיה קלת משקל ואיננו מתיז צרורות בהליכתו.
זו אחת המשמעויות של הבנת המשנה לא כמערכת המשגה. לפי הסברנו המשנה נתנה דוגמה אחת, ודוגמה שנייה שונה. אם נבין את המשנה כמערכת משפטית מנוסחת יהא עלינו להבין מה דין צרורות בסיפא (בתרנגולת).
היה דלי[ל] – "דליל" גם ב-מל, בכתב יד פרמא וב-מנ, ובדפוסים "דלי". רוב הראשונים גורסים "דליל": "קרי דליל ואית דגרסי דלי" (רש"י על אתר, יז ע"א), הווה אומר שהוא הכיר את הנוסח "דליל" וראה ב"דלי" תיקון. דלי הוא כלי ידוע, ונראה אפוא שהוא תיקון סופרים שלא הבינו מהו "דליל". הדליל נזכר רק כאן (זה ביטוי יחידאי), וייתכן שהוא צורה מוקטנת של דלי, כמו חור-חריר, קר-קריר, מר-מריר (מרור). רש"י מפרש ש"כל דבר הנקשר ברגל התרנגול קרי דליל", וכן פירש רע"ב.
קשור ברגלו – לא נאמר לשם מה הדליל קשור. אולי הוא נועד להקשות על התרנגול ללכת ולכן משלם חצי נזק, משום שהבעל שמר עליו כמידת יכולתו. אם כן אזי זו הגדרה מעניינת, ששמירה כנדרש הופכת את המזיק ל"תם" ומשלם חצי נזק, אבל איננו פטור מהכול. אפשר שבדלי הניחו אוכל לתרנגול, ושוב התוצאה היא שהוא איננו משוטט חופשי. אבל הירושלמי רואה בדליל לא שמירה אלא מכפיל נזק, ולכן מסביר: "רב הונא אמר בשנקשר מאיליו, אבל אם קשרו הוא משלם נזק שלם" (ב ע"ד). אם הבעל קשר את הדליל זו פשיעה, משום שהתרנגול מזיק יותר ולכן איננו יותר בבחינת "תם". אם התרנגול הסתבך בחבל הקשור לדליל אין זו אשמת הבעל. לבעל מותר לשחרר את התרנגול ולתת לו להסתובב חופשי, ואיננו חייב לשמור שלא יסתבך. ברור שהלכה זאת משקפת את תנאי החקלאות בכפר, כך עושים כולם, ויש כאן מעין התניה הדדית שלכולם מותר לעשות כן, ולכן על נזקי התרנגול שהסתבך בחבל משלמים רק חצי נזק2מרכיב ההתניה ההדדית הוא ניסוח משפטי ל"כך עושים כולם", או "דרכו של עולם". .
כבר בשלב זה ניתן אפוא להבין את המשנה באחד משלושה אופנים. המשותף להם הוא שהבהמה והתרנגול נחשבים למועדים כשהם נוהגים כרגיל. אשר למקרה השני, 1. אפשר שמדובר בהתנהגות שלא כדרך הרגילה (בעיטת צרורות או דליל קשור) גם ברישא וגם בסיפא, 2. אפשר שמדובר בנזק עקיף (ברישא ובסיפא), 3. ואפשר שהרישא ב"שלא כדרכו" והסיפא (תרנגולים) בנזק עקיף.
בירושלמי ובתוספתא ברייתות חלוקות:
נזקי תרנגול
ליברמן תיקן את התוספתא כדי שתתאים אליבא דהלכתא (לתלמודים). ואכן הידוס עיסה או ניקור הם ללא ספק דרך התרנגולים, ולפי התפיסה המשפטית בעל התרנגול חייב בנזק שלם (וכך במשנה). ברם גם ייתכן שמכיוון שהתרנגולים מצויים בחצר ובני החצר נוהגים לאפשר להם להסתובב, בעל העיסה או הפירות נדרש לשמור עליהם ולכן הם נחשבים ל"תם". לדעתנו תיקון נוסח התוספתא שרירותי, ויש להבין שחכמים שפטו את חומרת האחריות של בעל התרנגולים, ומבחינה זו יש הבדל בין תרנגולים שדרסו על כלי ושברוהו לבין פירות גלויים. לפנינו אפוא מחלוקת ברייתות, ובכל אחת התנא מעלה שיקול טכני אחר, המתאים למקרה.
זאת ועוד. מאחר שאנו רואים שקיימת מחלוקת בסעיף 63קיטום או קירטום הוא חיתוך הראש, ושיבור הוא קיפול הגבעול במרכזו. על כן אנו מעדיפים הסבר בלתי משפטי התולה את ההלכה בתנאי המקרה. הבבלי, ובמידת מה גם הירושלמי, מעדיפים כמובן הסבר משפטי. גם אנו נציע להלן, לדברי סומכוס, הסבר משפטי.
מעבר לצד ההלכתי, הברייתא מונה קטלוג של נזקי תרנגול, והקטלוג מגוון: "תרנוגלין שהידסו את העיסה, ואת הפירות, או שניקירו... הידסו עפר על גבי עיסה, ועל גבי פירות... היו מחטחטין בחבלו של דלי, נפל ונשבר... נפל ונשבר ושיבר כלי אחר... תרנגלין שירדו לגינה ושיברו את החליפין, וקיטמו את הירק... תרנגול שהיה פורח ממקום למקום והזיק בגופו... ברוח שבכנפיו" (תוס', פ"ב ה"א; בבלי, יז ע"א; יז ע"ב).
או שהיה מהדס ושיבר את הכלים משלם חצי נזק – הפירוש המדויק של "מהדס" אינו ברור. רש"י וסיעתו4רע"ב; אור זרוע, בבא קמא קיד, ועוד. מפרשים "מרקד", ופרשנים אחרים: חופר בקרקע ברגליו, כדרך התרנגולים (רע"ב בשם "אית דמפרשי"). בברייתא המקבילה למשנה שציטטנו: "תרנגולין שהיו מהדסין על גבי עיסה ועל גבי פירות וטינפו או ניקרו – משלם נזק שלם" (בבלי, יז ע"ב), אם כן הידוס הוא פשוט צורת ההליכה של התרנגולת הנראית כמרקדת ומעבירה את משקלה מצד לצד. ודאי שהידוס איננו חפירה בקרקע, שכן מדובר בתרנגול שעומד או מהלך על בצק. בהמשך הברייתא שבתוספתא: "הידסו עפר על גבי עיסה" – כאן מדובר בחפירה והתזת עפר על העיסה. זו אכן דרכם של תרנגולים לחפור בקרקע; היום אנו יודעים שהם מחפשים רמשים וכן זקוקים לעפר כדי לעָפֵּר את נוצותיהם5כך שמעתי מחברי ד"ר יואב איתן מקבוצת יבנה, מומחה לגידול תרנגולים ובעל ניסיון עשיר. .
דין התרנגול עם הדליל שונה מנזק שהתרנגול עושה באופן ישיר. בנזק ישיר הבהמה מועדת לשבר, כי זו דרכה. אבל נזק בעזרת הדליל הוא שונה משום שאין דרכו של התרנגול ללכת עם הדלי הקשור, מבחינת הבעלים הוא שמר כראוי ולכן חייב רק בחצי נזק. כאמור הצענו לעיל גם שהדליל נועד לעכב את התרנגול.
המשנה שלנו איננה מבחינה בין רשות היחיד לבין רשות הרבים, לא ברישא ולא בסיפא, וכן איננה מפרידה בין רשות המזיק לרשות אחרת. שתי אלו הגדרות קרובות כמובן, אך לא זהות. במשנה ב בפרק הקודם נקבע עקרונית שברשות המיוחדת למזיק, המזיק פטור (או נכון יותר שכל דיני נזיקין אינם חלים ברשות המזיק). יתר על כן, משנתנו מבארת ותלויה במשנה הקודמת, ובה נקבע ששור המזיק ברשות הניזק הוא מועד, כלומר ששם הוא משלם נזק שלם. אם כן יש להסיק שאם המזיק נמצא ברשות הרבים, או ברשות יחיד של גורם שלישי, הוא משלם חצי נזק או נזק שלם בהתאם לכללים שבמשנה הבאה (לנזק שגרתי משלם נזק שלם, ולנזק שאין הבהמה רגילה לו משלם חצי נזק). אבל במשנה שלנו ובקודמתה (פ"א מ"ה) לכאורה אין כל ייחוד לרשות המזיק, ולא נאמר בה שברשות המזיק המזיק פטור. זה נאמר במשנה ב בפרק הקודם, ולכן המשנה אינה צריכה לחזור על כך. ההבחנה בין רשות הרבים לרשות היחיד תידון בפירוט יתר בפרק ג, ונדון בה במקומה. בשלב הנוכחי נראה שבמשנה הדינים חלים ברשות היחיד כברשות הרבים, חוץ מרשות המיוחדת למזיק, שעליה דובר לעיל ברמה העקרונית.
כל ההלכות המנויות בברייתות שבתוספתא ובתלמודים אינן במשנתנו. במשנתנו ההידוס נזכר רק בהקשר של שבר עקיף. ניתן בדוחק להשלים את המשנה ולטעון שעל הידוס רגיל שפגע ישירות בעיסה או בכלי חייב נזק שלם. זה פיתוח משפטי מתאים, אך מבחינה ריאלית ספק אם הוא מוצדק. ההידוס הוא התנהגות התרנגול הרגילה (כפי שאנו צופים בה כיום יום-יום). אם מותר לו להסתובב בחצר (אין חובה לכלוא אותו), ברור שיהדס ועלול לשבור, לכן צריך היה להיות פטור.
חילוף ההלכות בסעיפים 2-1 מצביע על היעדר חשיבה משפטית לכידה, או שאחת הנוסחאות היא טעות. קשה לראות הבדל משפטי בין דריכת תרנגולים וזיהום העיסה לבין זריית עפר על העיסה. בשניהם הנזק ישיר וצריך היה להיות אותו דין, או שבמקרה 1 זה נזק ישיר ולכן צריכים לשלם נזק שלם ובמקרה 2 נזק עקיף (כלומר כגרסת הירושלמי). במקרה זה איננו רואים גם הבדל מציאותי בין המקרים. בשניהם ההידוס וההתזה הם פעולה רגילה של תרנגול בחצר, וקל וחומר הניקור שהוא מועד לה. ההבדל יכול להיות רק בהסדרים שבין השכנים על מה הם מוחלים, שהרי מותר לתרנגול להסתובב בחצר, ועל מה אינם מוחלים; עד כמה נדרש בעל העיסה לשמור על עיסתו, או שמקובל להשאירה ללא השגחה. צריך גם לומר שהנזק הנדון די זעיר. כך למשל התזת עפר על פירות היא נזק זניח.
הניתוח שהצענו מתחיל ומסיים בצד הריאלי. בכך הוא שונה רבות מפירושי עבר שהוצעו לתוספתא6וסטרייך, חצי נזק, עמ' 180-123, מסכם להפליא את הניתוח המשפטי.. לפי הפירוש המוצע כאן דווקא במקרה הראשון יש שותפות ברשלנות של בעל העיסה (שהניח לתרנגול לנקר בעיסה ולרקד עליה), ואילו במקרה השני רשלנותו של הניזק קטנה.
עד כאן המשנה שלמה ומובנת. הרקע הריאלי לה הוא חצר השותפים. שם נמצאים התרנגולים, גם הרישא בחצר המשותפת ולא ברחוב המשותף (מבוי). על דין כלי המונח במבוי מדובר במשנה להלן (פ"ג מ"א) – המניח את הכד ברשות הרבים. שם ברור שבעל הבהמה או האדם עצמו הבועט בכלי תמיד פטור, ובעל הכד תמיד חייב (אם שברי הכד הניזוק גרמו לנזק). יש מקום לתמוה על הראשונים שלא שאלו שאלה זו, ואולי הבינו באופן אינטואיטיבי, מבלי לכתוב זאת, שההבדל הוא מעשי. ברחוב מותר להניח את הכד, אך זאת אחריותו של המניח, ובחצר כללי השותפות אחרים. לכן דין המבוי שונה מדין חצר.
נשוב לתוספתא:
בתוספתא ההבחנה בין רשות הרבים לרשות היחיד מופיעה במפורש: "1. הבהמה אינה מועדה לא ליגח, ולא ליגוף, ולא לשוך, ולא לרבוץ, ולא לבעוט – על כולן משלמת חצי נזק בין ברשות היחיד ובין ברשות הרבים (זו משנה ד בפרק הקודם). 2. בהמה שהיתה מהלכת כדרכה, בין ברשות היחיד ובין ברשות הרבים, ונתזו צרורות מתחת רגליה ונפלו על הכלי ושברתו – משלמת חצי נזק (או נזק שלם כגרסת התלמודים, נושא שנדון לעיל). 3. היתה מהלכת בדרכה ברשות הרבים, ודרסה על הכלי ושברתו, ונתז הימנו חרס ושבר כלי אחר, על הראשון משלם נזק שלם ועל האחרון משלם חצי נזק" (פ"א ה"ה).
הסעיף הראשון עוסק בנזקי נגיחה ותולדותיה (בעיטה היא בעיטה ישירה ומכוונת), סעיף 2 הוא המציעתא של משנתנו וסעיף 3 הוא המשך המשנה.
נזק ברשות היחיד וברשות הרבים – התוספתא
אם כן לכל העניינים הנזכרים במשנה שלנו, דין בהמה ברשות הרבים המהלכת כדרכה כדינה ברשות היחיד. אבל הדין השלישי בתוספתא, השנוי במשנה בסתם, מוגבל בתוספתא לרשות הרבים. ומה הדין ברשות היחיד? על כך אין בתוספתא תשובה, ואנו הנחנו אותו (בטבלה) בסימן שאלה. אבל הדעת נותנת שברשות היחיד הדין תלוי בבעלות על אותה רשות. ברשות הניזק עצמו, היא פטורה, וברשות היחיד שאיננה של הניזק היא חייבת מן הסתם נזק שלם, שכן דין רשות היחיד שונה מרשות הרבים. ברשות הרבים על כלי ראשון חייבת נזק שלם, אך ברשות היחיד הדין שונה וחייבת רק חצי נזק. ניתן גם להציע שבין ברשות היחיד ובין ברשות הרבים על הכלי הראשון משלמת נזק שלם (כמו במשנה), ועל השני ברשות הרבים משלמת נזק שלם (כאמור במפורש), וברשות היחיד בעל הבהמה פטור מהנזק. הסבר זה דחוק יותר, שכן לא ברור למה המזיק פטור, הרי הוא גרם לנזק. אם הוא נחשב רק לתם או למועד הדבר מובן, אבל למה יהיה פטור לגמרי?
דרסה כלי ושיברתו, והזיק כלי שני ברשות הרבים וברשות היחיד – האפשרות המועדפת
דרסה כלי ושיברתו, והזיק כלי שני ברשות הרבים וברשות היחיד – האפשרות השנייה
מכל מקום, בבבלי (יט ע"ב) מובאים דברי רבי יוחנן, "אין חצי נזק חלוק לא לרשות היחיד ולא לרשות הרבים", כמו בתוספתא שהצענו, וללא הפרשנות הנוספת שאיננה מפורשת בה.
בהלכה הבאה התוספתא עוסקת ב"בהמה שנכנסה מאיליה לרשות היחיד, והזיקה בידה וברגלה ובקרנה ובעול שעליה, ובמשוי שעל גבה, ובעגלה כשהיא מושכת, משלמת נזק שלם. והמזיק בכרמלית7כרמלית היא שטח ביניים בין רשות הרבים לרשות היחיד. כך למשל בשבת הטלטול בו אסור, אך המטלטל אינו חייב קורבן חטאת (עירובין פ"ט מ"ג), כמו שנקבע בתוספתא: "הים והבקעה והכרמלית והאסטונית והאסקופה אינן לא רשות היחיד ולא רשות הרבים. אין נושאין ונותנין לתוכן, ואם נשא ונתן פטור. אין מוציאין לא מתוכן לרשות הרבים ולא מרשות הרבים לתוכן, ואין מכניסין לא מתוכן לרשות היחיד ולא מרשות היחיד לתוכן, ואם הוציא והכניס פטור" (שבת פ"א ה"ד). בתלמודים כרמלית היא סטטוס הלכתי. כל שטח שהוא תחום ביניים בין רשות הרבים לרשות היחיד הוא "כרמלית". אבל במקורות התנאיים "כרמלית" היא בעיקרה מושג אורבני: שטח השייך לכלל ומחובר לרשות הרבים, אך אינו רשות הרבים רגילה. הירושלמי מסביר: "כרמלית, תני רבי חייא, כרמל רך מלא, אינו לא לח ולא יבש אלא בינוני, והכא אינה לא רשות הרבים ולא רשות היחיד אלא כרמלית. אי זו היא כרמלית? רבי יסא בשם רבי יוחנן: כגון חנותיה דבר יוסטיני... רבי זעירה בשם רב יהודה רבי זעירא בשם רב חיננא בשם רב חנינה, סימטיות שבין העמודים נידונין ככרמלית. רבי שמואל בר חייה בר יהודה בשם רבי חנינה, פירחי העמודים נידונין ככרמלית... חייה בריה דרב, כל המעכב דרסה ברשות הרבים נידונין ככרמלית. רבנן דקיסרין אמרין, אפילו קוצין אפילו זכוכית" (שבת פ"א ה"א, ב ע"ד), וכן במשנתנו חצר צדדית היא כרמלית. ההסבר הלשוני של הירושלמי אינו אלא דרשה, כרמלית שהיא לא רך ולא קשה, אך המשמעות של תחום הביניים ברורה. עוד אנו שומעים מהירושלמי שחנות גדולה כלשהי נתפסה ככרמלית, וכל כותרות העמודים הם ככרמלית. הכלל הוא: כל המעכב דריסה ברשות הרבים, כלומר שהוא רשות הרבים (מבחינת הבעלות עליו) אך ההליכה באותו שטח מופרעת, הרי הוא כרמלית. רבנן דקיסרין אומרים ששטח הופך לכרמלית אפילו כאשר ההליכה בו מופרעת בגלל קוצים או זכוכית, אף שהוא ממש חלק מ"רשות הרבים".
הבבלי למסכת שבת (ג ע"ב) שואל על התוספתא עירובין שציטטנו: הרי כל המונחים הנזכרים הם כרמלית? זאת לפי הלשון המקובלת בזמנו כשכרמלית כבר הפכה למונח הלכתי. ברם לשיטתנו התוספתא (ומשנת עירובין) מובנות (להסברים נוספים למונח "כרמלית" ראו ליברמן, תוספתא כפשוטה לשבת, עמ' 2). משנת עירובין מדגישה ששטח כזה הוא ככרמלית, חל עליו הדין של כרמלית, אך כרמלית הוא עדיין שם של שטח ולא מונח הלכתי. כך יש להבין את התוספתא שלנו (פ"א ה"ו) וכן את התוספתא בפ"ו הט"ו, שם מתואר בור מים של הרבים הנמצא בכרמלית. כרמלית שם היא רחבה ציבורית שאינה חלק מהרחבה הרגילה או מהדרך. לדיון ראו הצ'ר, כרמלית. משלם נזק שלם" (פ"א ה"ו; בבלי, יז ע"ב) (איור 5). את המונח "נכנסת מאיליה" יש להבין כמו "כדרכה". מדובר אפוא בנזק שנעשה "בדרכה", כמו במשנה. בהלכה ו התוספתא איננה מבחינה בין נזק שהבהמה עשתה באופן ישיר לבין נזק בכלי הצמוד אליה. בשניהם הבעל משלם נזק שלם. לפיכך ברור שהאפשרות השנייה שהצענו לעיל בטֵלה. הכלי הצמוד אליה מקביל לתרנגול עם הדליל שבמשנה. במשנה שוב לא היה הבדל בין רשות הרבים ורשות היחיד, ובשניהם משלם חצי נזק, ובתוספתא אולי ברשות היחיד (ובכרמלית) משלם נזק שלם, ואין הבדל בין נזק ישיר לנזק באמצעות כלי קשור.
איור 5. שור מושך עגלה. פסיפס באוסף מוסאיוף. צילם ע' פטנקין, ובאדיבותו.
בהמה גרמה לנזק עקיף (על ידי כלי הקשור אליה, כגון תרנגול עם דליל)
אם כן, בתוספתא מצויה הבחנה שאיננה במשנה. כפשוטה זו מחלוקת בין שני המקורות, והמשנה איננה מכירה בהבחנה של התוספתא. מערכת היחסים בין המשנה לתוספתא, במסכתות שונות, איננה קבועה. אחת התופעות שבחנו בעבר הייתה תוספת שיטתית של הבחנות משפטיות מתוחכמות בתוספתא שאינן במשנה8ראו במיוחד המבוא למסכת טהרות.. כנראה גם אצלנו קיימת תופעה זו. בדוחק ניתן כמובן לתרץ שברישא המשנה מדברת רק ברשות היחיד ובסיפא (מעשה התרנגול) ברשות משותפת או ברשות הרבים, וזו פרשנות תמוהה וקשה הלוקה בהרמוניזציה מלאכותית. יתר על כן, הייתה קיימת הדעה שעל נזק עקיף ברשות היחיד משלם רק חצי נזק, ואלו דברי רבי יוחנן שהבבלי מביא אגב הדיון: "והאמר רבי יוחנן: אין חצי נזק חלוק לא לרשות היחיד ולא לרשות הרבים" (יט ע"ב). זו המשנה כפשוטה, ומכיוון שכבר יש מחלוקת בנושא סביר שלפנינו מחלוקת בין המשנה לתוספתא.
נדגיש שוב: השימוש במונח "רשות היחיד" הוא העברה של מושג מדיני משפט אחרים. לענייננו המונח "רשות היחיד" איננו מתאים; הדין תלוי בשאלה העיקרית למי הרשות שייכת, למזיק או לניזק. שימוש במונח "רשות היחיד" הוא משפטיזציה תאורטית בלתי ריאלית. זאת ועוד; כפי שהסברנו לעיל כל הרקע למשנה הוא רק רשות משותפת (בדוחק, ובצורה לא מדויקת, ניתן לכנותה "רשות הרבים", לעיל פ"א מ"א).
הבבלי (יז ע"ב) מביא ברייתא שממנה משתמעת מחלוקת בין תנא קמא (רבי מאיר?) לסומכוס האם תרנגול שהזיק אגב תעופה ממקום למקום משלם נזק שלם (תנא קמא) או חצי נזק (סומכוס). הבבלי מניח שדין זה זהה למקרה של המשנה, וכן תרנגול שהיה מהדס על גבי פירות (גם על כך אותה מחלוקת). במשנה כאמור התרנגול מהדס ומשבר כלים. המקרה השלישי ברשימה הוא "תרנגול שהיה מפריח ממקום למקום, ויצתה רוח מתחת כנפיו ושיברה את הכלים – משלם חצי נזק" (בבלי, יז ע"ב). הבבלי רואה את כל המקרים כזהים, ולכן מסיק "סתמא (של הברייתא האחרונה) כרבנן". הגישה של הבבלי משפטית, האם נזק עקיף כנזק ישיר, ואז בכל המקרים משלם תמיד נזק שלם, או שיש הבדל בין נזק שלם לעקיף (סומכוס). כאמור, בתוספתא שהבאנו (ה"ו) מוצגת עמדת תנא קמא (רבנן). הבבלי מתדיין אפוא האם משנתנו כסומכוס או כרבנן.
דברי סומכוס נאמרו על דין "תרנגול המזיק ברוח". הניתוח המשפטי הבבלי מניח שלדעתו באופן שיטתי "צרורות" (כוח כוחו) משלם נזק שלם. בבבלי יש עוד סדרת ברייתות שבהן סומכוס עוסק בנושא, ולדעתנו עדיין ניתן להסביר כל אחת מהן (בניגד לדרך הבבלי) במקרה מעשי מסוים. מכל מקום בהחלט ייתכן שסומכוס דיבר בדין המשתמע מפשט התורה. נזקי רגל (ואולי גם שן) אין בהם עניין לתם ומועד, אלא בהמה מועדת לעולם וחייבת נזק מלא, או פטורה, בהתאם למקרה הנדון (להלן). כן שנינו: "ברוח שבין כנפיו משלם חצי נזק, סומכוס אומר נזק שלם. נפח בכלים ושברן משלם נזק שלם" (ירו', פ"ב ה"ב, ג ע"א9כעין זה בבבלי, יז ע"ב.). אם כן החלוקה בין מועד ותם קשורה לא בעיקרון אלא בצורת הנזק. אבל במקביל, בירושלמי יש גם הבחנות משפטיות עקרוניות בנושא זה, כגון "רבי לעזר אומר כל דבר שהוא חוץ לגופה לא חלקו בו חכמים בין ברשות היחיד בין ברשות הרבים לחצי כופר" (ב ע"ד). אם כן בנזק עקיף יש הבחנה בין רשות היחיד לרשות הרבים, כמו בתוספתא ובניגוד למשנה. בהמשך הירושלמי מתנהל דיון האם ייתכן שבהמה תהפוך למועדת על נזק עקיף; כדוגמה לנזק עקיף מביא התלמוד הירושלמי (שם) את הבהמה ש"הטילה גללים משלם נזק שלם"10לכן הבעל צריך שיהיה בידיו כלי לליקוט הגללים, שכן הוא איננו יכול למנוע את הטלתם אבל צריך לקשור שקית על פי הטבעת ("מלקוט") לאסוף את הגללים (משנה, כלים פט"ז מ"ז). .
חוץ לגופה הוא מונח יחידאי ירושלמי, הוא איננו זהה לדין "צרורות" כמשמעותו בבבלי. דין "צרורות" של הבבלי הוא הבחנה משפטית משוכללת שאיננה בירושלמי.
אם כן ההבחנות בין רשות היחיד לרשות הרבים אינן במשנה, והמשנה שומרת על תיאור ריאלי. הפיתוח המשפטי ביתר המקורות מעביר את הדיון מהתחום הריאלי לתחום המשפטי התאורטי (הא-ריאלי), ניתוח לוגי שמנתק את הדין מנסיבותיו הריאליות. במקרה זה ההתפתחות המשפטית מקבילה למשנה, אך איננה אחידה. רבי יוחנן חולק על כך, וסומכוס חולק על כל הדין וממילא גם איננו נזקק להבחנה בין רשות היחיד לרשות הרבים. דרך השימוש שלנו ברקע הריאלי של המשנה פותר בעיות הלכתיות ופרשניות רבות שהתחבטו בהן ראשונים.
אגב אורחא אנו רואים שניתן להעמיד את סומכוס כמי שחולק על כל העיקרון שבהבחנה בין תם למועד, כולל גם את נזקי הרגל והשן. לדעתו (אולי) דין תם ייחודי לקרן, ככתוב בתורה במפורש, והקרן איננה דוגמה אלא המקרה היחיד שבו חל דין מועד ותם. במשנה ה נחזור לשאלה זו.
דעתו של סומכוס איננה במשנה, ואף לא בתוספתא. הדבר קשור לתופעה תמוהה אחרת. סומכוס, שהיה תלמידו הנאמן של רבי מאיר (אבי המשנה שלנו), איננו מופיעה במשנה אלא פעם אחת (עירובין פ"ג מ"א), מעט בתוספתא ולא בכל מדרשי ההלכה חוץ מהספרא. בבבלי הוא מופיע כערכו הצפוי (131 מקרים) ובירושלמי רק 27 מקרים, כלומר הוא מופיע בבבלי, יחסית לגודל הטקסט11גודל הטקסט של הבבלי הוא פי 2.3 מהירושלמי., פי שניים מאשר בירושלמי. עוד יותר מעניין הוא שבירושלמי שעליו אין מקבילה בבלית (סדר נזיקין) סומכוס מופיע רק פעם אחת. לפי הממצא היה מקום לחשוב שהוא הגיע לירושלמי באמצעות אמוראי בבל, ולא כמסורת ישירה מרבותיהם התנאים. ייתכן שהוא כמעט נעדר מהמשנה דווקא בגלל חלקו הגדול במסירת דברי רבי מאיר, רבו המובהק12רגיל הוא בתלמוד שסומכוס מוסר בשם רבי מאיר. ראו עוד ירו', קידושין פ"ב ה"ז, סג ע"א ומקבילתו בבבלי, נזיר נ ע"א; וכן המעשה בבבלי, עירובין יג ע"ב. מעשה זה אולי אגדי ואולי ספרותי, ושאלת מהימנותו ההיסטורית מחייבת דיון. ודאי שיש בו מרכיב ספרותי (המילים "יוסי שתק" מועברות משני מעשים אחרים). עם זאת ניתן ללמוד ממנה כיצד פעלו חבורות החכמים, וגם ללמוד ממנה כיצד לא נמנע התלמוד מלמתוח ביקורת על גדולי התנאים. . ייתכן שמשום כך הוא איננו מופיע במשנה (כמעט), משום שהוא זה שמסר את תורת רבי מאיר ששתמרה במשנתנו בסתם (תנא קמא).
הבבלי הציע במהלך דיוניו במשניות הקודמות והבאות ארבע פעמים שמשנתנו קשורה לדברי סומכוס. במשנה לעיל, פ"ב מ"א, וכן במשניות בפ"ג מי"א; פ"ד מ"ב; פ"ה מ"א. העובדה שכל הפרקים עד עתה מתקשרים לעמדתו או מתייחסים אליה ראויה לציון.
מה עמדתו של סומכוס? בנושא זה לבבלי ולירושלמי מסורות שונות.
דברי סומכוס
הברייתא הראשונה אין לה מקבילה בבלית, ולברייתא השנייה שלוש מקבילות מנוגדות במידת מה. מהברייתא הראשונה (ירושלמי) ברור שסומכוס מכיר בהרחבה של חצי נזק. המדובר במקרה שהתרנגול כבר יצא מהחצר של בעליו, ונפל לחצר אחרת. על אכילתו הוא משלם נזק שלם, על נזק שן אין דין תם כלל, אבל על מה ששבר בגופו יש דין חצי נזק. מה ששבר בגופו הוא כמו רביצה של בהמה, או שבירה תוך כדי הליכה, וכדברי המשנה שלנו. קירטום הוא חיתוך ראשי הצמח, והסברנו לעיל שהדבר נעשה במסגרת אכילת הצמח. הסבר כזה אפשרי, אבל איננו מחויב בלשון הירושלמי.
אשר לבבלי, לכאורה אפשר היה לפרש את הברייתות של הבבלי כמחלוקת על עצם הרחבת דין חצי נזק על נזקי שן ורגל, אבל הבבלי מעמיד את המחלוקת כמחלוקת על דין "צרורות": האם חייב בצרורות חצי נזק. אפשר שהבבלי סבר שהפרשנות שהמחלוקת היא "רק" על דין צרורות פחות מהפכנית, וזו דרכו למזער מחלוקות13מזעור מחלוקות הוא אכן דרכו של הבבלי. ראו גולדברג, דרכים. , ואולי ידע הבבלי את הברייתא שבירושלמי שממנה משמע שסומכוס איננו חלוק על עצם הימצאותו של דין חצי נזק.
בשני התלמודים בהלכה האחרונה (3, 5) אין מחלוקת. הבבלי מתרץ שהיא כרבנן, והירושלמי איננו דן בשאלה כלל. למה באמת סומכוס איננו חולק במקרה של נפח בכלים? לדעתנו זה מקרה עוד יותר רחוק מאשר פריחה ממקום למקום (שהוא תופעה אפשרית, אך לא ממש תדירה)14בדרך כלל התרנגול עף למרחק קצר ומחושב, ואיננו נופל סתם למקום אחר. . אם כך הוא הרי שבאמת אין כאן כלל משפטי, וכל מקרה נדון לגופו.
עוד נוסיף שהבבלי מגדיר את דין "צרורות" כ"הלכתא גמירי לה", כלומר מסורת ללא סיבה משפטית; הרחבה של דין חצי נזק ללא סיבה משפטית.