עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ט)
הגונב טלה מן העדר והחזירו מת – הטלה מת אצל הגנב, אף על פי שהלה לא המיתו, או ניגנב – בהיותו אצל הגנב, חייב באחריותו – הגנב חייב באחריותו. כפי שראינו במשנה ה דובר בקרקעות ושם הגנב לא היה חייב באחריותו, אלא אם כן הפקעת הקרקע נגרמה בעטיו. במשנה ה הבאנו בשם רבי אליעזר דעה חולקת שהגנב (גזלן) אחראי לנזק גם אם היה שיטפון כללי (מקרה כזה מביא למצב שהטלה מת שלא באשמת הגנב). לכאורה משנתנו כרבי אליעזר. אלא שלדעתנו זו הבחנת יתר. בקרקע ברור מה גרם לנזק (השיטפון) וברור שהגזלן איננו אשם בשיטפון (כמו שאיננו אשם בהפקעת קרקע כללית), אבל סיבתו של מות הטלה איננה ברורה. הגנב לא המיתו בכוונה, אבל מי יודע למה נפטר? אולי הגנב אשם בכך לפחות באופן חלקי. כפי שנראה בהמשך המשנה גם לא ברור מתי הטלה מת. מכל מקום המשנה איננה מעלה את השאלה של ייאוש, והאם הבעלים התייאש. כפי שהצענו לעיל בסוף משנה ב, מבחינתה של המשנה שאלה זו בלתי חשובה.
ואם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזירתו ומנו מן הצאן והוא שלימה פטור מלשלם – הטלה שנגנב אומנם מת, אבל מתברר שהבעל כבר ידע שהטלה הוחזר (שכן מנה את העדר ומצאו שלם). בכך הכריז הבעל שוויתר על הטלה, או שהוא הוחזר, ואפילו אם המניין היה מוטעה הגנב נחשב כמי שהחזיר את הגנבה.
הרקע המעשי למשנה הוא דווקא בטלה, שכן העדר רועה ללא השגחה קבועה, ותדיר הוא שבני צאן עוזבים את העדר ולאחר מכן חוזרים בכוחות עצמם. אם אינם חוזרים הבעלים יוצאים לחפשם וימצאום, קרוב לוודאי, ליד שטח ירוק או שיח טעים. על כן השאלות של התלמודים מתי הבעל יודע שהחפץ נגנב הן במישור המשפטי-עקרוני ולא ברמה המעשית שבה עוסקת המשנה. מגמה משפטית זו של הרחבת המשנה על כל מקרה גנבה עולה כבר בתוספתא. בפ"י הל"ד מדובר בגנבה של שומר מחבית יין שקיבל לשמור, והרי זה מקרה נוסף שבו הבעלים איננו יכול להיות מודע לגנבה42הלכה ל"ד עוסקת בסיפא של המשנה בבא מציעא פ"ג מי"ב, ונפרשה בפירוש המשנה שם., אבל בפ"י הל"ה התוספתא מרחיבה את דין המשנה גם על הגונב מטבע, זאת בניגוד לפרשנות הריאליה שהצענו לעיל. אבל הלכה ל"ו חוזרת למקרה מיוחד שבו הבעלים איננו מודע לגנבת המטבע; אפשר אפוא שהלכה ל"ה נגררה אגב ההלכה הבאה. מכל מקום עדיין הברייתות מדברות על מקרה מיוחד שבו הבעלים איננו מודע לגנבה. בתלמודים ההלכה מורחבת והיא נתפסת ככלל משפטי רגיל, ללא תלות במה שאנו מציעים שהוא רקע ריאלי מיוחד.
בתלמוד הבבלי43בבלי, קיח ע"ב, ובבא מציעא מ ע"ב – מא ע"א. מובאת ברייתא שבה מצויה מחלוקת על הנאמר במשנה: "הגונב טלה מן העדר, וסלע מן הכיס, למקום שגנב יחזיר, דברי רבי ישמעאל, רבי עקיבא אומר: צריך דעת בעלים". כפשוטה המשנה כרבי ישמעאל. הבבלי כדרכו מציע שניתן לפרש את הברייתא גם כמשנה. זו דרכו הרגילה של הבבלי. עם זאת לא נאמר בו שצריך לפרש את המשנה כרבי עקיבא, והברייתא איננה יוצאת מידי פשוטה. בירושלמי (ז ע"ג) מובאת דעה שונה מהמשנה, וזו מיוחסת לרבי יוחנן. בבבלי יש מחלוקת האם עניין המניין חל רק על הסיפא או גם על הרישא: "אמר רב: לדעת – צריך דעת, שלא לדעת – מנין פוטר, וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה – אסיפא; ושמואל אמר: בין לדעת בין שלא לדעת – מנין פוטר" (קיח ע"א).
גנב והחזיר לפי הבבלי
בירושלמי הסגנון פחות מלוטש (ז ע"ג) והאמוראים נחלקים, רבי יוחנן כמשנתנו וריש לקיש כדעת רבי עקיבא בברייתא הבבלית (שאותה הירושלמי איננו מזכיר):
הגונב טלה מן העדר כו' [אמר רבי יוחנן אם יד]עו44המוקף חסר בכתב יד רוזנטל, וכנראה היה במקור ונקטע. הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה. לא ידעו בגניבה, אין צריכין לידע בחזירה. ריש לקיש אמר אף על פי שלא ידעו בגניבה, צריכין לידע בחזירה. אמר רבי לעזר אין הוה כגון ההין ברחא, אין צריכין לידע בחזירה. מהו כגון אהן 'ברחא'? אית דמרין חוטרא, אית דמרין פנדורה, אית דמרין תיישא רבא". אם כן לדעת ריש לקיש הבעלים צריכים לדעת על ההחזרה (כשיטת רבי עקיבא בתלמוד הבבלי), ולרבי יוחנן התלמוד מייחס עמדת פשרה: אם ידעו על הגנבה הבעלים צריכים להיות מודעים להחזרתה, ואם לא ידעו עליה אין הם צריכים להיות מודעים להחזרתה. התלמוד מביא את "ברחא" כדוגמה לטלה שאבד והבעלים מודעים לכך. לברחא עצמה שלוש פרשנויות: התיש הגדול (מוביל העדר), המקל (חוטרא) או פנדורה45הסוגיה מועברת מבבא בתרא פ"ג ה"א, יג ע"ג. שם מדובר כיצד קונים עדר, והתשובה היא על ידי העברת המשכוכית, היא העז ההולכת בראש העדר. משכוכית, חוטרא ופנדורה הם כינויים לבהמה הדקה המובילה את העדר. ראו ליברמן לירושלמי נזיקין, עמ' 8..
גנב והחזיר לפי הירושלמי
אין זה מקרה חריג שאמוראי ארץ ישראל חולקים על המשנה, או שמחלוקתם כמחלוקת המשנה. בתלמוד הבבלי מצב כזה הוא עילה לסוגיה ארוכה המסבירה מדוע המקרה שהאמוראים דנים בו איננו כמשנה.
עניין זה של דעת בעלים מופיע גם בסוגיית הבבלי לבבא מציעא פ"ג מ"ט (מ ע"ב – מא ע"א), וכפשוטם של דברים ברובד התנאי של המשנה אין הוכחה שהייתה בכך מחלוקת. כל הנושא של דעת בעלים אינו עולה לא במשנתנו ולא במשנת בבא מציעא. התלמוד הבבלי, שהכיר את ההבחנה המשפטית של דעת בעלים, התחבט רבות בשתי המשניות. זו דרכו של הבבלי לנסות לדלות מהמשנה התייחסות לבעיות משפטיות שהתבררו והתגלו בית המדרש לאחר כתיבת המשנה ובמהלך הלימוד של הדורות.