עפ”י כתב יד קופמן
המכיר את כליו או ספריו ביד אחר – מאדם נגנבו ספרים, ועתה הם נמצאו ברשות אדם אחר. השאלה היא עד כמה תקפה הקנייה של החפץ. כפי שהצענו השאלה עולה כבר בשתי המשניות הקודמות. ראינו שאם הגנבה נמכרה לאדם שלישי המכירה תקפה, ואין לבעלים המקורי זכות תביעה על החפץ עצמו, ואם החפץ מצוי בידי הגנב עליו להחזירו. אם יצא לו – לאדם שבידו הגנבה, שם גניבה בעיר – בעל הספרים מקובל כגנב, או אולי גם נודע בעיר שהספרים הללו נגנבו, יישבע – הבעל הנוכחי של החפץ, כמה הוציא32בדפוסים מאוחרים "נתן". ויטול – את החפץ עצמו מחזירים לבעליו המקוריים, שכן חושדים במחזיק שהוא עצמו הגנב. אבל מכיוון שאי אפשר להפקיע רכוש על סמך רכילות (יצא לו שם גנבה) הרי שהוא זכאי להחזר הסכום ששילם עבור הספרים. הסכום נקבע לפי שבועתו.
ואם לאו לא הכל ממנו – זהו ביטוי האומר שאין הכול תלוי בו (בשמו הטוב או המפוקפק). שני – זה כתיב מקוצר (ארץ-ישראלי) ל"שאני", אומר מכרן לאחר – הגנב מכר את הספרים לאדם שלישי, ולקחן זה [מזה] – נמחק, ממנו – מי שמחזיק בספרים הוא האדם השלישי, והוא קנה אותם מהגנב, על כן הספרים יישארו אצל האדם השלישי. ההלכה מדגימה היטב את שהצענו במשניות הקודמות. המשנה איננה מתלבטת בשאלה האם הגנב או הגזלן הם בעלי הרכוש. ברור שלא בכך תלוי הדין, אלא בשאלה האם המחזיק הוא השני (הגנב עצמו) או לקוח שלישי תמים.
תפקיד השבועה, לפי המשנה, לברר כמה הוציא הקונה, אבל הירושלמי הבין שתפקידה להגן על הלקוח, שלא יותקף על ידי בעל החפץ: "ולמה אמרו ישבע? שלא יהו בעלי בתים נטפלין לגנבים" (ז ע"ג). אם כן השבועה היא כלי להגנת הלקוח, שיישבע שאכן קנה את החפץ. בשני התלמודים מובאים סיפורים על ביצוע הדין במקרה של גנבה כזאת (ירו', ז ע"ג; בבלי, קטו ע"א), ודנו בכך במבוא.
משנתנו משקפת הימצאותם של ספרים בידי אנשים פרטיים. כיום הדבר מובן מאליו, אבל בתקופות הקדומות היה הספר יקר ערך ונדיר, ובחברה הלא-יהודית היה נדיר למצוא ספר בידי אנשים פרטיים. בחברה היהודית תופעה זאת הייתה נפוצה יותר מאשר בחברה הכללית.
המשנה עוסקת באותו מצב כמו המשניות הקודמות, אלא שבהן או שזהות הנגזל עלומה או שעתה מדובר במצב שונה. החפץ מצוי בעין, והבעלים תובעים אותו. ברור מהמשנה שהקונה חייב להשיב את החפץ לבעלים, והמשנה מתמקדת רק בשאלה האם יש לבעלים המקורי הוכחה לטענתו. לפי המשנה הקניין של הקונה איננו תופס, וממילא נשאלת השאלה מה בין משנתנו למקרים הקודמים במשניות הקודמות שבהם נקבע שהקונים (היורשים) פטורים מלשלם.
לכאורה ניתן לתרץ את השאלה בכיוונים מספר, האחד שלגנב שבו מדובר במשנתנו יצא "שם של גנבה", ולכן כבר הקנייה ממנו לא הייתה בתום לב. אפשר שמשנתנו היא דוגמה לכלל של משנה א שעל דברים שיש להם אחריות הבנים חייבים לשלם. כלים וספרים הם דברים כאלה.
הבבלי (קיד ע"א) מבליע הסבר נוסף, שמשנתנו היא לפני ייאוש הבעלים, ברם כפשוטה משנתנו מדגישה שייאוש הבעלים איננו מרכיב, והא ראיה שבמשנה הקודמת הוא נזכר (בהקשר להצלת אבדה) אך במשנתנו אין הוא נזכר.
עוד ראוי לציין שלא נאמר במשנה ממי ייטול הקונה את המחיר ששילם. אפשר שהוא ייטול את הכסף ממי שמכר לו (שאנו מניחים שהוא גנב או גזלן), אבל אפשר גם שהלוקח התמים נוטל את הכסף מהבעל המקורי, ובעצם החפץ שייך לקונה שקנה אותו בתמימות, אבל מתוך רצון טוב הוא מחזיר את החפץ לבעלים המקורי תמורת תשלום של מה ששילם.
בירושלמי (ז ע"ג) מובאת סוגיה קצרה, אך משמעותית ביותר מבחינה חברתית: "1. אמר רבי בא בר ממל, בדין הוא שלא ישבע. ולמה אמרו ישבע? שלא יהו בעלי בתים נטפלין לגנבים. 2. רבי יהושע בן לוי אמר, והוא שיצא לו שם שנגנבו ספריו. 3א. רב אמר, צריך להביא ראייה שלן עמו באותו הלילה. 3ב. אסי אמר, אם טען לומר מפלוני לקחתים נאמן. 4. אתא עובדא קומי רבי נסא ולא קביל. מה, פליג? אמר בר נש דעקין הוה, בגין כן לא קביל". במשפט הראשון טוען רבי אבא בר ממל שבעצם הלוקח אינו צריך להישבע, והשבועה נועדה למנוע מבעלי בתים להיטפל לגנבים, כלומר להיטפל לכל מי שיצא לו שם גנבה ולטעון שכל מה שמכר הוא בחזקת גנבה. נשאלת השאלה כיצד השבועה המוטלת על הקונה מונעת את הטענה של הנגזל, וכן כיצד הטלת השבועה על הקונה מאיימת על הקונה. אולי גרס כאן הירושלמי רק "ישבע לו", וסבר שיישבע הנגזל שהחפץ שלו, וכן בהמשך רב ורב אסי דורשים שהנגזל צריך להראות שייתכן שהחפצים נגנבו ממנו. המעשה הרביעי מספר על מקרה שבו לא מוצע דין המשנה, והוא מוסבר בכך שה"נגזל" היה "עקן", כלומר עושה צרות מקצועי, ואין מאמינים לו.
גם הבבלי (קיד ע"א) מדגיש שצריכות להיות נסיבות מסייעות לגנבה; כלומר שני התלמודים מצמצמים את זכותו של הנגזל להתלונן. שני התלמודים משקפים שאלה אחת, טבעית בחברה כפרית: טענת גזלה אינה יכולה להיטען סתם. אם אירעה גנבה יוצא עליה שם, והציבור מודע לה, ובמקביל (לפי הבבלי) גם דבר המכירה מפורסם, ובעל בית ש"אינו עשוי למכור כליו" אי אפשר שיטען שמכר כלים.
תקנת השוק?
במשניות א-ב ובמשנה ג מדובר על קניינו של הגנב. במשנה א הצענו שני כיווני הסבר, האחד משפטי, שהגנב קנה את החפץ בהגבהה ומשיכה, והבעל הקנה לו את החפץ בעל כורחו, או מייאוש, או אולי אף שלא מדעתו. לעומת זאת הבבלי הציג את ההחלטה כ"תקנת השוק" (קיד ע"א). כלומר אין כאן הכרעה מנימוק משפטי אלא מסיבה חברתית, כדי שלא יצטרך אדם לבדוק שבע בדיקות האם החפץ שעומד למכירה מקורו כשר. הרי אם החפץ נשאר של הבעלים, אפשר שיימכר פעמים רבות וכל הקונים עושים כן בתמימות, ולבסוף יוציאו הבעלים את החפץ מידי הקונים וכל הקונים יפסידו. במקרה כזה עלול להיות שהמסחר כולו ייעצר.
מעניין שהחוק הסורי-רומי הפוך. הקונה חפץ גנוב חייב להחזירו לבעליו; לאחר מכן הקונה יתמקח עם המוכר, אך החפץ עצמו שייך לבעלים33וובוס, חוק סורי, סעיף 39. .
בספרות הראשונים עניין "תקנת השוק" תופס מקום מרכזי. הביטוי "תקנת השוק" מלמד שאין כאן העברת בעלות משפטית, אלא תקנה מיוחדת לא-משפטית כדי לאפשר לשוק להתנהל ללא חשש פן תימצא סחורה, הנראית כשרה, כסחורה גזולה34ראו שטרוזמן, תקנת השוק. . בראשונים יש מחלוקת עקרונית האם תקנת השוק נועדה לטובת הקונה (רש"י) או לטובת המסחר, והדיונים בנושא רבים ומעמיקים.
הבבלי חידש כאן תפיסה של משפט מסחרי, אבל במשנה היא איננה. את המשנה שלנו ואת המשניות הבאות (ב-ג) ניתן להבין כהכרעה משפטית שלפיה הגנב קנה את החפץ. הוא נותר חייב את ערך הגנבה למי שנגנב ממנו, אך הגנבה עצמה היא של הגנב, שכן הבעלים מתייאשים ויש כאן קניין בעל כורחו של אחד הצדדים, אבל מדעתו (הם יודע על הגנבה ומתייאש) ואולי גם מחוץ לדעתו.
הירושלמי איננו מזכיר כאן תקנה מיוחדת, ולדידו אין כאן כנראה "תקנת השוק" אלא קניין של הגנב לכל דבר.
מן הראוי להדגיש שהיו ראשונים שהציגו את הדין כתקנה מיוחדת, אבל היו גם שהציגו את הדין מתוך קבלה אך גם בתחושה שהדין סותר את דברי התלמוד והמשנה, כגון "...וכך כתב רבינו האיי גאון ז"ל והגאונים הראשונים, ורובי האחרונים, ויש מהם שהביאו ראיה ממה ששנינו המכיר את כליו וספריו ביד אחר, ישבע כמה הוציא ויטול35זו משנתנו כמובן., אף על פי שהיה נאמן לומר אתה מכרתם לי. ורבינו יצחק אלפסי ז"ל כתב בתשובות שאלה בעסק חד גברא דתפיס מקרא ואמר שהיא ממושכנת בידו כלשון הזה, ואם אין דרך המקום לשאול אותה וכיוצא בה יהיה ראובן נאמן עד כדי דמיה לא יותר, לאחר שישבע שבועת התורה שאין לו בה פחות משוויה. והדבר מפורסם וידוע לדברי הגאונים ז"ל. ולא שהדין מחוור אצלנו שלא מצינו לו עיקר ולא ראינו להם עליו ראיה של כלום. ועוד יש לנו תשובות על הדין הזה שלהם, גם זו השמועה תשובה עליו. אבל אפשר..." (מלחמת ה' למסכת שבועות כז ע"א).