Melekhet Shelomoh on Mishneh Torah, Hiring 10:1

המלוה את חברו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו וכו'. הכי איתא בפ' האומנים על מתני' דהמלוה את חברו שומר שכר ופריך בגמ' לימא מתני' דלא כר' אליעזר דתניא המלוה את חברו על המשכון ואבד ר"א אומר ישבע ויטול מעותיו ר' עקיבא אומר אבד המשכון אבד מעותיו ומשני לא וכו' וקא מפלגי בדר' יצחק דאמר ר"י מנין לבע"ח שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מניין לו ע"כ ופרש"י ז"ל להתחייב באונסים ורבינו ז"ל לא ס"ל הכי אלא דלא הוי כי אם ש"ש וכמבואר ומ"ש רבינו בין משכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו שלא בשעת הלואתו הוא משום דס"ל דהא דמקשי הש"ס אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר לא הוי אלא דרך דחייה בעלמא וכמ"ש התוס' בפ' השולח (גיטין דף ל"ז) וכ"כ הפוסקים והכי ס"ל דהאי דמקשי הש"ס אינו אלא דחייה בעלמא והיינו שכתב הטור באה"ע סי' כ"ח וז"ל ואם יש מלוה אצל אחרים ויש לו משכון מהם וקדשה בו גם בזה כתב הרמב"ם שבכל ענין מקודשת וא"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואתו אינה מקודשת ע"כ והיינו לומר מדסתם רבינו בפ"ה מהל' אישות ולא חלק משמע דלא שני ליה בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו קני ליה להיות עליו ש"ש לקדש בו את האשה א"נ כמ"ש התוס' דכיון דשלא בשעת הלואה קני ליה להיות עליו ש"ש אלים שעבודיה בשעת הלואתו לקדש בו את האשה ולהורות נתן רבינו בעל הטורים ז"ל באומרו גם בזה כתב הרמב"ם שבכל ענין מקודשת לומר שמלבד מ"ש לן בהל' שכירות אלא גם בזה כ"כ לאפוקי מהרא"ש ז"ל דלא ס"ל הכי וכמ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב וכו' ומהתימה על מרן ב"י שתמה על הטור שם וז"ל ומ"מ לשון גם בזה כתב הרמב"ם ז"ל שכתב רבינו אינו מדוקדק שמלשון זה נראה שהדין הקודם לזה נחלקו ואינו כן שבדין קודם לזה לכו"ע אית להו ולכן צריך לפרש דה"ק כתב הרמב"ם שגם בזה בכל ענין מקודשת עכ"ל ולפי' מ"ש אינו צריך לכ"ז.
והרב לח"מ בפ"ה מהל' אישות הקשה על הטור וז"ל אבל על דברי הטור ז"ל יש לתמוה דכתב כאן בשם הרא"ש דדוקא משכנו שלא בשעת הלואתו מקודשת אבל משמע דאית ליה דר' יצחק לא איירי אלא שלא בשעת הלואתו ובריש הל' מלוה על המשכון פי' עלה לא שנא משכנו בשעת הלואתו ולא שנא שלא בשעת הלואתו משמע דס"ל דלכו"ע הא דר"י בכל גוונא הוא וכן הזכיר שם בשם אביו דאין חילוק ביניהם שכתב לבסוף ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וא"כ קשה דברי הטור אהדדי וכבר הוזכר קצת מזה בדברי רבינו ב"י וצ"ע. ולענ"ד נ"ל לתרץ דס"ל דהא דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואתו דהא קרא בהכי איירי אלא דמשום פרוטה דרב יוסף הוי עלה ש"ש בשעת הלואתו דעיקר דינו הכי מיירי ואמטו להכי כתב הטור ז"ל בהל' מלוה דבין משכנו שלא בשעת הלואתו ובין משכנו בשעת הלואתו הוי עליה ש"ש והיינו מטעם דר"י שלא בשעת הלואתו ובשעת הלואתו מטעם דרב יוסף משום פרוטה דעני וכדאמרן אבל לענין קדושין דוקא שלא בשעת הלואתו מקודשת מדר"י והיינו משום דיש קנין בגוף המשכון ומשו"ה מקודשת אבל בשעת הלואתו אינה מקודשת מדרב יוסף דלא יש קנין בגוף המשכון ומשו"ה קאמר דאינה מקודשת אלא דוקא שלא בשעת הלואתו וזה נראה לי ברור לומר בדעת הרא"ש והטור ודוק.
וראיתי להרב ש"ך סי' ע"ב סק"ט שכתב וז"ל בין משכנו בשעת הלואתו וכו' אזיל לטעמיה שכתב בב"י דכל הפוסקים סוברים דאף שלא בשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ש לבד מרש"י שסובר שחייב באונסים אבל לענ"ד נראה עיקר בש"ס כרש"י וכו' חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש"ס וכדר' יצחק דאמר ר"י בעל חוב קונה משכון משמע שקונה המשכון ויש בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש"ש לא שייך ביה לומר שקונה המשכון וכו' יעו"ש ולענ"ד קשה דאי משום הא לא אירייא דהא תנן בפ' הגוזל קמא נתן לאומנים לתקן וקלקלו וכו' וא"ר אסי דטעמא משום דאומן קונה בשבח כלי ותנן כל האומנים ש"ש הן ואע"פ דלא קי"ל הכי אלא אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ רבינו ירוחם ודעימיה ס"ל דאומן קונה בשבח כלי כמ"ש מרן בב"י אה"ע סי' כ"ח ואפי"ה קרו ליה אומן קונה ואינו אלא ש"ש ואע"ג דהרב בסוף ס"ק זה כתב דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קניה ליה לגמרי דהא מצי לקדש בו האשה וקשיא ליה ממתני' כל האומנים ש"ש ומשני דמיירי בדליכא שבחא הרואה יראה דלא משמע כן מפשט המשנה.
עוד כתב לקמן דאדרבא מכאן ראיה דאינו יכול לקדש בו את האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאל"כ מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי או לא הא מ"מ ש"ש הוי וכדאמרן וכל שהוא ש"ש יכול לקדש בו האשה. ולפי קוצר ענ"ד נראה דפליגי אי אומן קונה או לא משום דאפי' דנימא דלא הוי אלא ש"ש אפי"ה צריך שיהיה קנין בגוף המשכון אבל לא להתחייב באונסים וכמ"ש התוס' בפ' האומנים דף פ"ב ע"ב ד"ה אימור שכתבו בסוף דבריהם וז"ל וי"ל דמשום חיוב דש"ש לא מקרי חמצו אי לאו משום דאמר הכתוב דקני ליה והוי שלו כדר"י עכ"ל הרי להדיא דאפי' דנימא דהוי ש"ש אפי"ה אינו עובר עליו אם לא מטעם דקני ליה ואפי' דלא קני אלא לחייב עצמו כש"ש וא"כ הכא נמי פליגי אי קני או לא לומר דאם לא קני אפי' הוי ש"ש אפי"ה אינו יכול לקדש בו את האשה ואי קנה אפי' לא קני אלא כש"ש יכול לקדש עוד הקשה הש"ך שם דאם איתא דר"י לא קאמר אלא לענין דהוי עליו ש"ש ועדין יש ללוה זכיה בגוף המשכון א"כ הדרא קושיא לדוכתא צדקה מנין לו שהרי הוא של לוה ואין למלוה אלא שומר עליו וכי שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו וכו' יעו"ש ולפי מ"ש מעיקרא קושיא ליתא דהא מצינן למימר דהא דמלוה קנה משכון להיות עליו ש"ש ומשו"ה שפיר שייך צדקה כשיחזיר ליה ללוה המשכון ואינו דומה לשומר שמחזיר הפקדון לבעליו דהתם לא יש שום קנין בגוף המשכון אבל הכא שיש קנין בגוף המשכון אלא דאינו חייב אלא כש"ש שפיר שייך צדקה וכמו"כ קשה להר' ישעיה הזקן בס' המכריע סי' צ"א וז"ל אם נאנס המשכון חייב המלוה לשלם כקונה קנין גמור משמע לעמוד ברשותו לקדש בו את האשה ולחייב באונסים ואי אמרי' דלא קני ליה קנין גמור להתחייב באונסים אמאי יכול לקדש את האשה אילו הפקיד לו חברו חפץ ונתן לו שכר לשומרו וקדש בו את האשה מי הוייא מקודשת כיון שגוף המשכון אינו שלו אלא ודאי מדאמרינן מקודשת משמע שגוף המשכון קנוי לו קנין גמור להתחייב באונסים עכ"ל ולפי מ"ש אינו כ"כ הכרח דמצינן למימר דהוי עליו ש"ש מ"מ קנה ליה קנין להיות עליו ש"ש וכמ"ש.
עוד כתב הרב הנזכר וז"ל ותו אי קנה ליה מדר' יצחק לעמוד עליו כש"ש ותו לא אמאי אצטריך למלתיה מולך תהיה צדקה תיפו"ל דלא גרע משומר אבדה לרב יוסף ותו אי לא קנה ליה קנין צדקה מנ"ל בדבר שאינו שלו אלא ודאי קנין גמור קאמר יעו"ש וממ"ש אין הכרח וכעת צ"ע.
איברא שמ"ש לפרש"י ניחא דכיון דשלא בשעת הלואתו קנה ליה קנין גמור בשעת הלואתו נמי הוי כתפיס ועומד לענין דקרינן ביה לא יגוש והאי נגוש ועומד הוא נראה ודאי דהדין עמו דהא הוא ז"ל בר"פ האומנים ובפ' כל שעה פי' וז"ל שקונה משכון להתחייב באונסים יעו"ש ואילו בפ' השולח (גיטין דף ל"ז) פי' וז"ל דקנה ליה למלוה ואם אבד חייב באחריותו הלכך כגבוי דמי עכ"ל הרי דכאן כתב בהיפך שאם נאנס פטור והוא היפך מ"ש בפ' האומנים ובפ' כל שעה אמנם לפי מ"ש הרב ז"ל הנה נכון דכיון דשלא בשעת הלואתו קנה ליה קנין גמור להתחייב באונסים בשעת הלואתו קני ליה להיות עליו ש"ש ומשו"ה בפ' האומנים דמוקי הש"ס הא דר' יצחק שלא בשעת הלואתו משו"ה פי' שקונה משכון לכל מילי להתחייב וכן נמי בפ' כל שכן אע"ג דקאי הש"ס כשהרהינו אצלו ולשון הרהינו משמע בשעת הלואתו וכדבעינן למימר לקמן בס"ד מ"מ רש"י קאי אעיקר הדין דר"י אבל בפ' השולח שהיא בשעת הלואתו אמטו להכי כתב רש"י ואם אבד חייב באחריותו והוי ש"ש והוי בהדרגה וכ"כ הראב"ד הביא דבריו הריטב"א ז"ל בחי' פ' האומנים והרז"ה ובעה"ט דף ס"ו. ועוד י"ל דר"י סבר בע"ח קונה משכון בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו אף לאונסים אלא דאנן נקטינן חדא ושבקינן חדא ובשעת הלואתו מיהא הוי עליה ש"ש היפך סברת ר"י בהא וכמ"ש הריטב"א ז"ל בפ' האומנים יעו"ש ומשו"ה בפ' האומנים ובפ' כל שעה קאי רש"י עליה דר"י משו"ה פי' לפום סברת ר"י אבל בפ' השולח דלא קאי עליה דר"י משום הכי פי' אם אבד חייב באחריותו לומר דבשעת הלואתו לא קי"ל הכי. אלא דלשנויא קמא קשה מ"ש מרן החבי"ב בהגב"י אות ט' וז"ל הראב"ד והרז"ה ורבינו אפרים סוברים כרש"י אפ' שרבינו המחבר סובר שרש"י סובר דקונה אף לאונסים וכו'.
עוד כתב הש"ך וז"ל ומ"ש הרמב"ן והרשב"א ז"ל דלישנא דקדשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יצחק משמע היינו בשעת הלואתו לא ירדתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתביה רבא לרב נחמן קדשה במשכון מקודשת ומשני התם במשכון דאחרים וכדר"י שפיר נוכל לומר לפרש הך לישנא דקידשה במשכון אחרים שלא בשעת הלואתו ע"כ ואחרי המחילה רבה דברים אלו לא זכיתי להבינם ואם כדבריו דמשכון דאחרים שלא בשעת הלואתו א"כ מאי מקשה רבא לר"נ מההיא דקדשה במשכון מקודשת דהתם שאני דקידשה במשכון שלא בשעת הלואתו ומשו"ה מקודשת אבל היכא דמקדש בדינר והניח עליו משכון ובשעת הלואתו זה לא שמענו ומשו"ה אמר רב דאינה מקודשת.
עוד כתב וז"ל ומ"ש הרמב"ן שם וז"ל ושמעתין נמי דייקא דקס"ד דר' עקיבא כר' יצחק וקתני אבד ואבד בשמירת שוכר במשמע ואע"ג דאפשר לך לדחוי בטבעה ספינתו בים דחוי היא ואין שומעין לך עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דהא בש"ס בפ' אלו מציאות עכ"ל. ולענ"ד נראה לומר דבכאן לא שייך לומר הכי דהא בתחילה בעי לאוקומי הש"ס כשמואל דאבד אפי' באונס ובתר הכי מוקי לה כר"י ואי אמרת דר"י מיירי באבד באונס א"כ הו"ל למימר אלא לומר דלא מיירי כדהשתא דאבד שלא באונס אלא השתא מיירי שאבד באונס ומשו"ה כתב הרמב"ן דאבד בשמירת שומר במשמע.
עוד כתב וז"ל ועוד נלענ"ד דרך אחרת לדעת רש"י דודאי ר' יצחק קאמר אלא שלא בשעת הלואתו ולא קשיא מהך דפ' כל שעה דהתם נמי י"ל דמיירי שלא בשעת הלואתו והא דדייקינן בש"ס בהאומנים ובפ' שבועת הדיינים וכו' וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר התם בפ' כל שעה לימא כתנאי ישראל שהלוה לגוי על חמצו וכו' ומשני ותסברא וכו' אלא הב"ע כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר"י וכו' אלמא מעיקרא הוה ס"ד דלא הכניסו אצלו בביתו וכו' וא"כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ"מ שפיר נוכל לומר דמיירי כשהרהינו אצלו לאחר הלואה שהלוה לו מתחילה על חמץ שהיה לו בביתו וכו' יעו"ש ודבריו תמוהים בעיני חדא דמעיקרא דאמרינן ישראל שהלוה לגוי אחר הפסח מותר בהנאה בשעת הלואה משמע ששעבד לו ולא שמשכנו וכדמשני כגון שהרהינו אצלו היינו לומר דעל חמצו דקאמר שהרהינו אצלו בשעת הלואה הוא וא"כ איך נוכל לפרש שהרהינו דקאמר שלא בשעת הלואה הוא. ועוד שלשון הרהינו הוא בשעת הלואה וכמ"ש התוס' יו"ט בפ"ח דעדיות מ"ב וז"ל ומצאתי הפרש בין משכון להרהון בחיבורו של הרמב"ם בהל' מעשר שני מן הירושלמי דמשכון אמרו וכו' והרהון אמרו ע"ש שהלוה עכשיו עליו עכ"ל הרי להדיא דלשון הרהון הוא דוקא בשעת הלואתו ולא לאחר הלואתו כמ"ש הרב ז"ל.
עוד כתב וז"ל וא"כ המשכון נקנה לו מיד שנכנס שביעית מדר"י דהיכא דאין לו ממה לגבות חובו קונה המשכון וליכא למי' דהיאך יקנה המשכון כיון שאינו רשאי לגבות חובו דהא פשיטא דכיון שאם היה משלם לו מדעתו לא היה צ"ל משמט אני א"כ הוא גובה מעצמו מהמשכון והוה כאילו משלם לו עכ"ל. ואחרי המחילה רבה קשה לי טובא דהא אמרינן בפ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ח) המלוה את חבירו על המשכון ונכנסה שמיטה אע"פ שאינו שוה אלא פלג אינו משמט דברי רשב"ג ור' יהודה הנשיא אומר אם היה המשכון כנגד החוב משמט ואם לאו אינו משמט ופריך בגמ' מאי אינו משמט דקאמר רשב"ג אילימא כנגדו מכלל דר"י דפליג סבר אפי' להך פלג נמי משמט אלא משכון דנקיט למה ליה ומשני לזכרון דברים בעלמא יעו"ש והשתא אם איתא דמיד שנכנסה השמיטה נקנה לו המשכון מדר"י אמאי קאמר ר"י הנשיא היכא דאינו שוה אלא פלג דאינו משמט והא כיון דנכנסה השמיטה ולא היה יכול לגבות ע"פ בי"ד א"כ המשכון נקנה לו מדר"י דהא אפי' כתנאי לא מוקי הש"ס הא דר"י בפ' האומנים וא"כ הכא דהלכתא כר"י הנשיא כ"ש דדוחק לו דלא ס"ל הכי וכעת הדבר צ"ע.
עוד כתב הש"ך וז"ל ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב"ן בס' המלחמות בפ' שבועת הדיינים ראיה דר' יצחק לא קאמר דקני ליה לאונסיה וז"ל ויש ראיה לדבריהם ממ"ש בפ' ד' וה' כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש לנזקיו והתם משכנו שלא בשעת הלואתו הוא וקאמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסים ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בנזקין ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש"ש מתחייב בנזקין דאי הכי לימא שומר א"נ שומר סתם דכל ד' שומרין נכנסים תחת בעלים וכו' ולענ"ד אין זה ראיה דכיון דמיירי התם בשור תם א"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדה בדין דקי"ל פלגא נזקא קנס וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין וא"כ לא נתברר עדיין לבי"ד שזה חייב לו והיאך נאמר שיהיה כאלו הגבהו בי"ד המשכון וכו' יעו"ש וי"ל לדברי הרמב"ן דהא הוא ז"ל כתב בחי' לקידושין גבי עשה לי נזמים וטבעות ואקדש אני לך וכו' ומשני בגמ' הב"ע כגון שהוסיף לו נופך משלו והקשה הוא ז"ל תיפו"ל דאפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי הא מצי תפיס ליה אאגריה והו"ל כמקדש במלוה שיש עליה משכון והחזיר לה המשכון דמקודשת ואיכא למימר דטעמא דמקודשת במלוה שיש עליה משכון משום דדעתא אמשכון ואיהו קני ליה מדר"י וכי אמרינן במשכון דאתא לידיה במלוה ברשות לוה אי נמי דאתא לידיה ברשות בי"ד דאתא שלא בשעת הלואה מעיקרא בתורת משכון אבל האי דלא אתא לידיה בתורת משכון אלא איהו תפיס ליה מנפשיה לא קני ליה וכו' יעו"ש.
ומעתה מאי מקשה להרי"ף ודעימיה דמהכא נראה דשלא בשעת הלואה הוי ש"ש דשאני הכא שתפסו שלא ברשות לוה ומשו"ה הוי ש"ש ועוד דלדידיה מי ניחא והא איהו קאמר דכל שתפס שלא ברשות לוה לא קני וא"כ אמאי הוי ש"ש והא לא תפס ברשות לוה כדי שנאמר שחייב בגנבה ואבדה. ואפשר לומר דהכא מיירי שתפס ברשות בי"ד וכמ"ש הרשב"א ז"ל בחי' אלא דקשה דלמה לא הקשה הרב ז"ל מדידיה אדידיה וכמ"ש ולא מצי לתרץ כן דהא הוא ז"ל ס"ל שתפס שלא ברשות מזיק וכמבואר מתוך דבריו וצ"ע
עוד כתב הש"ך וז"ל ועוד נראה לענ"ד וכו' א"כ יותר נראה דגריס הרי"ף כן וראיה לזה דאי לא ס"ל הכי לאיזה צורך הביא בס"פ שבועת הדיינים הך דר' יצחק וכל הך שקלא וטריא דשקלו וטרו בש"ס עליה דר"י ותיסברא אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה בשעת הלואתו מי אמר וכו' כיון דאיהו פסק כרב יוסף דהוי ש"ש משום פרוטה דעני א"כ ניהי דליתיה לדר"י סוף סוף הוי ש"ש משום דר"י וכו' עכ"ל. ולפי קוצר ענ"ד ולפקע"ד אפ"ל דמה שהביא הרי"ף ז"ל הא דר"י הוא משום דאפי' דהוי ש"ש סוף סוף לא קני קנין בגוף המשכון אלא מדר"י ומשו"ה אצטריך הך דשבועות תדע דהא בפ' כל שעה אמרינן נכרי שהלוה לישראל על חמצו אפי' דהוי ש"ש אפי"ה לא מקרי חמצו אי לאו משום דקני ליה מדר"י וכמ"ש התוס' בפ' האומנים דף פ"ב ד"ה אימור וכו' ומעתה נפקא מינא לדינא דאי קני ליה מדר"י קני ליה בגוף המשכון ואמטו להכי לא שייך ביה דין אסמכתא וכמ"ש הר"ן ז"ל בפ' הזהב גבי אסמכתא וז"ל כדאיתא בתוספתא המלוה את חברו על המשכון וא"ל אם לא נתתי עד יום פלוני וכו' והרמב"ן ז"ל יהיב טעמא למילתא כיון דקי"ל כר"י בע"ח קונה משכון לא שנא בין משכנו בשעת הלואה ובין משכנו שלא בשעת הלואה כמאן דא"ל מעכשיו דמי ע"כ הרי להדיא דמשום דר"י דקני ליה בגוף המשכון משו"ה לא שייך ביה דין אסמכתא ואי משום דרב יוסף אין לומר כן להר"ן והרמב"ן דהא לרב יוסף ש"ש הוי ותו לא.
עוד ראיתי להש"ך שם שכתב עליה דהרמב"ן ז"ל במה שרצה להוכיח במלחמות דאין בע"ח קונה משכון לאונסין דלא מצינו שואל אסור בשאלתו וזה לוה משתמש בו ומלוה שנשתמש בו מעלה שכר ללוה וכו' והקשה הש"ך דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו כשחוזר ולוקח מחרישה בלילה והכר ביום כיון שהוא שלו לפרעון חובו יעו"ש ובס' בית ישחק הנדפס מקרוב ראיתי שהקשה עליה דהש"ך שדבריו תמוהים דבהדיא משמע בפ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ד) דאסור להשתמש בעבוט דהכי איתא התם ת"ר ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכב ומקשה הש"ס מאי קאמר א"ר ששת ה"ק אם איש עני הוא לא תשכב עבוטו אצלך הא עשיר שכב ועבוטו אצלך ופי' רש"י מאי קאמר וכי בשביל שהוא עשיר התירו לשכב על טליתו ואם איתא דהמלוה יכול להשתמש בשעה שהוא אצלו מאי פריך וכו' אלא ודאי נראה להדיא דאסור להשתמש וכדכתב הרמב"ן וכ"כ הש"ך בסי' צ"ז סק"ט וצ"ע יעו"ש. ולענ"ד נראה לתרץ בעד הש"ך והוא זה דדעת המקשה הוה ס"ד דמאי דאתא תנא לאשמועינן הא עשיר שכב היינו לאשתמושי ביה ומשו"ה מקשה בכח מאי קאמר וכי בשביל שהוא עשיר מותר לשכב על טליתו דאי במשכון עני הזהיר הכתוב שלא לשכב מ"ש משכון עשיר שמותר וכדאמרינן בספרי ואם איש עני הוא לא תשכב אין לי אלא עני עשיר מנין ת"ל אם איש אם כן מה תלמוד לומר עני שממהרין ליפרע מן העני יותר מן העשיר וכו' ועיין להרב שמביאו והוה ס"ד דהא נמי לאשתמושי ביה מיירי וע"ז משני דאינו כן כמו שהבין דתנא דברייתא לא מיירי לענין שמוש דבזה אין חילוק בין עני לעשיר דכל כי האי אי אסיר בכולהו אסר ואי מותר בכולהו מותר אלא קרא ומתני' מיירי לענין להדורי דלעני צריך לאהדורי משא"כ בעשיר וא"כ לדעת רש"י ודעימיה דקני אף לאונסים אפשר דמותר להשתמש וכדברי הש"ך וזהו דבסי' צ"ז סק"ט הוצרך להביא מדברי הרמב"ן ז"ל והר"ן ז"ל דאסור להשתמש ולא הביא מהך סוגיא אלא דדעתו ז"ל הוא דמשם אין ראיה כדאמרן ומאי דמסכים שם להרמב"ן הוא משום אידך טעמא שכתב בסי' ע"ב יעו"ש ואל תשיבני ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' סי' אלף כ"ט דמלוה על המשכון שנתן לוה רשות למלוה להשתמש בו ונאנס דאפי' בנתינת רשות לבד הוי שואל ופסקו מרן בספרו הקצר סי' ע"ב ס"ג דאזיל לטעמיה דאינו קונה אלא להתחייב בגנבה ואבדה ומפ' הסוגיא כפשטא ובלאו הכי לק"מ.
עוד כתב הש"ך ס"ק י' על מה שהק' מהרשד"ם ז"ל בחו"מ סי' צ"ח עליה דהרשב"א ז"ל שכתב דאף שפרע הלוה את החוב ונשאר המשכון ביד המלוה דהוי ש"ש ממתני' דתנן וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח הרי עינינו הרואות שאין לחייב משום ש"ש אלא כשכונתו לתפוס המשכון הא לאו הכי לא הוי אלא ש"ח וא"כ ק"ו כשפרעו עכ"ל מהרשד"ם ז"ל וכתב עליו ולק"מ דדוקא התם באומנים דלא הוי ש"ש אלא מטעמא דתפיס ליה אאגריה א"כ כשאין כונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא ש"ח אבל הכא דהוי ש"ש מטעם דרב יוסף דהוי כאילו קבל פרוטה בתחילת השמירה פשיטא דהוי ש"ש לעולם עכ"ל וקשה לי טובא דבסי' ש"ו סק"א מסכימה דעתו דטעם האומנים דהוי ש"ש הוא מטעם דמשתכר במה שנותן לו המלאכה ליטול שכרו היפך מ"ש כאן וצריך ליישב.
והרב מל"מ ז"ל הביא מ"ש מהריט"ץ סי' י"ב וכתב עליו וז"ל ואחרי המחילה רבה טעה בזה שהוא סובר דכל משכון שהוא אחר הלואה מקרי משכנו שלא בשעת הלואה להתחייב באונסים לפי אותם הסוברים דשלא בשעת הלואה חייב באונסים וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בי"ד משום שהוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום וכסות לילה בלילה ושם הוא דאמר ר' יצחק בע"ח קונה משכון ולדעת רש"י ודעימיה להתחייב באונסין אבל במשכון הבא מיד הלוה ליד המלוה מרצונו כך הוא שעת הלואה או אחר הימים לכו"ע וכו' יעו"ש. ואנכי הרואה להר"י בן מיגאש ז"ל בחי' לשבועות פ' שבועת הדיינים במ"ש בגמ' אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה שכתב וז"ל דעיקר קרא דר"י שלא בשעת הלואה דהכי כתיב וכו' ועוד כיון דשלא בשעת הלואה משכנו הוי עליה ש"ש דהא הלואה איתיה גבי לוה בלי משכון והשתא הוא דשקיל ליה המלוה למשכון מיניה הלכך בההיא הנאה דקא מנטר ליה ממוניה במשכון דקא שקיל ליה מיניה הוי עליה ש"ש ומשו"ה אמרינן וכו' אבל משכנו בשעת הלואה לא פי' דאכתי לא נפק ממוניה מתותי ידיה כי היכי דנימא בההיא הנאה וכו' יעו"ש נראה לדעתו ז"ל דטעם החילוק שנתן הרב בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה נראה דשייך נמי לדעת רש"י ודעימיה לחיוביה באונסים ולפי טעם זה נראה אפי' בא המשכון מיד הלוה ליד המלוה מרצונו ובלא כפיית בי"ד חייב באונסין ועי' במהרשד"ם בחו"מ סי' נ"ד דנראה דס"ל כדעת מהריט"ץ שנדון הרב היה כעין נדון מהריט"ץ וכתב ואע"ג שהשיג הראב"ד על הרמב"ם כבר כתב הרב המגיד שדעת הרמב"ם כשיטת הגאונים ושכן עיקר יעו"ש. איברא שראיתי בסוף הגהות מרדכי שהביא משם ר"ב שכתב וז"ל ואין בע"ח קונה משכון אלא במשכנו ע"י בי"ד וגזרת הכתוב היא אבל משכנו סתמא בלא כפיה בין משכנו בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה דוקא בגנבה ואבדה חייב בההיא הנאה דלא בעי למיעל ומפק אזוזי וכו' יעו"ש נראה להדיא כדברי הרב מל"מ ז"ל ומ"מ לא הו"ל לומר טעה בזה יען סברתו היא סברת הגדולים.
ומה שנסתפק הרב שער המלך ז"ל בפ"ה מהל' אישות וז"ל ודע שאני מסתפק בהא דקי"ל בע"ח קונה משכון לענין קדושין ולעבור עליו בבל יראה כשהתנה בפי' ע"מ שלא יתחייב בפשיעה אי חשיב כשאלו לדברים אמורים או נימא כל שהתנה הוי כש"ח וגרעא מיניה עכ"ל. ולענ"ד נראה להביא ראיה ממ"ש מרן החבי"ב ז"ל בשיירי או"ח סי' תמ"א הגהות הטור וז"ל ומ"מ אם אומר הישראל בפי' שאינו מקבל עליו אחריות מותר לדברי הכל מדינא אלא דלא נהגינא הכא הכי וכמו שאבאר לקמן בסי' תמ"ח בחי' ע"כ הרי להדיא שאם התנאי שאינו עליו כש"ח ודאי מותר והדבר צריך הכרעה וק"ל.