שנים אוחזין בטלית. הא דנקט טלית ולא שאר דבר משום דסתם טלית דבר שאינו ראוי ליחלק היא וכדמסיק בגמ' דהתם דף ח' ע"א דחלוקה דקתני במתני' לדמי הוא ומוכח מדקתני סיפא היו שנים רוכבין וכו' מה התם לדמי ה"נ לדמי וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ט מטוען הל' י'. וכל חלוקה האמורה כאן בדמים לא שיפסידו עצמו של כלי או של טלית או שימיתו הבהמה. ומשמע דלהמסקנא אף בבהמה טהורה אמרינן דהחלוקה לדמי הויא ולפיכך סתם דבריו ולהכי נקט הני תרי דיני במתני' טלית ובהמה ללמוד מזה על זה דאין כאן חלוקה אלא בדמים. והרשב"א ז"ל כתב הביאו הה"מ שם בדין ז"א כולה שלי וז"א חציה שלי וז"ל ומסתברא דבדבר הראוי ליחלק לשליש לרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח"כ נשבע על מחצית מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאין ראוי ליחלק נשבע על כל השלשה חלקים עכ"ל ואפשר שלמד זה מדדייק התנא במתני' ונקט בלישני' הכי דברים שאינן ראוין ליחלק אבל מסתימת שאר הפוסקים אינו נראה כן אלא לעולם צריך הוא לישבע על כל השלשה חלקים וכדלקמן. וטלית ובהמה דנקט לאשמעינן דבכל כה"ג אין אחד יכול לכוף לחבירו לחלק אלא דוקא בדמים:
זה אומר אני מצאתיה. כתב הרא"ש ז"ל ובמקום שהיא של מוצאה כגון בעיר שרובה עכו"ם עכ"ל וכלומר מפני שכבר נתייאשו בבעלים והרי היא של מוצאה דהא טלית סתם קאמר ואפי' ניכר שהיא של ישראל ומכאן ראיה לדעת הסוברים דאפי' בא בעל האבידה ואמר סימני' ועומד וצווח לא נתייאשתי אינו כלום דאל"ה ניחוש שמא יבאו בעליה ויאמר לא נתייאשתי ויתן הסימן ולא יוציאו הב"ד מידם וזה אפי' לשי' הרמב"ם ז"ל דבעיר שרובה עכו"ם מודה הוא דעומד וצווח לא מהני ועיין בפ' דלקמן בריש הפ' ובד"ה מה שמלה שם ביארתי לכל השיטות והדעות מתחלקות והיוצא מהן בס"ד:
זה אומר כולה שלי. מסקינן התם רישא במציאה וסיפא במקח וממכר וצריכא וכו'. לכאורה קשה לדעת התוס' והרא"ש ז"ל דאפי' במקום דאיכא ודאי רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' יחלוקו וא"כ אמאי לא מוקי סיפא בדאיכא רמאי ואשמעינן דאפ"ה יחלוקו ולא אמרי' יהא מונח עד שיבא אליהו ואפי' לר' יוסי גבי שנים שהפקידו וכו' דהתם אין החלוקה יכולה להיות אמת דודאי מנה השלישית דחד מינייהו אבל הכא אע"פ שבטענתם ודאי חד מינייהו רמאי מ"מ החלוקה יכולה להיות אמת דאימר דתרווייהו הוא כדפי' התוס' ד"ה יחלוקו. ורישא אשמעינן דלעולם החלוקה בשבועה היא ומשום תקנת חכמים שלא יהא כל א' תוקף וכו' וזה שייך יותר בפשיטות גבי מציאה דבמכר צריך לידע ממי לקח ובאיזה אופן הוא כדפריך לקמן ולחזי זוזי ממאן נקט וכו'. וראיתי בשיטה מקובצת למב"א ז"ל שכתב בשם אחד מהגדולים וז"ל והא דלא מוקי סיפא בדאיכא ודאי רמאי דאי משום הא ליתני כולה שלי ותו לא דכולה שלי משמע בכל גוונא א"נ ליתני אני ארגתיה ותרתי למה לי עכ"ל ומבואר הוא דלא תירץ כלום דעיקר הרבותא לאשמעינן ברישא דאע"ג דבדין הוא שיחלוקו בלא שבועה מ"מ רמו רבנן שבועה עליה מפני התקנה שלא יהא כל אחד תוקף וכו' והא לא הוי ידעינן אי היה תני אני ארגתיה לחוד או כולה שלי סתמא דה"א בדאיכא רמאי מיירי ורמו רבנן שבועה עליה כי היכי דליפרוש וקמ"ל דחשיד אממונא לא חשוד אשבועתא. ולענ"ד נראה ליישב קושיא זו בפשיטות למאי דכתב הרא"ש ז"ל בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי וכו' דמן הדין היה לו ליטול החצי שהוא מודה לו בלא שבועה והחצי האחר שהן דנין עליו יחלוקו בשבועה אלא כדי שלא יוכל לכוין שום רמאות בשבועתו וכו' ע"ש והשתא אפילו לא הוה תני אלא שתי החלוקות דסיפא שפיר הוה ידעינן דאף דבמקום דאיכא למימר דמן הדין הוא דהחלוקה יהא שלא בשבועה דהכא בסיפא דסיפא ג"כ נראה שאינו רמאי שזה לא טען אלא החצי והודה לו על החצי ואפ"ה חייב שבועה גם על אותו החצי ומצד התקנה וה"נ במציאה כן וע"כ מדתני לכולהו הני בבי דאתינן לצריכותא דהש"ס ומטעם הנזכר נתבאר דאף בדבר שראוי ליחלק צריך לישבע על כל השלשה חלקים וכדלעיל:
וזה נוטל רביע. הקשו התוס' דיהא נאמן בשבועה דחציה שלו במגו דאי בעי אמר כולה שלי ותירץ ריב"ם דמגו להוציא לא אמרינן וכו' ומלבד דהאי מילתא לאו מוסכם הוא דמוכח מכמה דוכתי בש"ס דאמרינן מיגו להוציא כדלקמן וכבר כתב הריב"ש בסי' של"ו דרוב האחרונים הסכימו והוכיחו בראיות ברורות דאמרי' מגו להוציא והובא דעתו בחה"מ בהגהה סי' פ"ב סעיף י"ב. אלא דקשיא לי הא רב פפא דאיהו מרה דשמעתתא הכא דמפרש למחני' ומוקי לה רישא במציאה וכו' ואיהו ס"ל דאמרינן מגו להוציא כדמוכח מהאי דאמר בשבועות דף מ"ב ע"א גבי ההוא דאמר לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל פרעתיך א"ל הנהו סטראי נינהו ואמר רב נחמן איתרע שטרא ורב פפא אמר לא איתרע שטרא וכו' והילכתא איתרע שטרא וה"מ דפרעיה באפי סהדי ולא אידכר שטרא אבל פרעיה בין דידיה לדידיה מיגו דיכיל למימר להד"מ יכול נמי למימר סיטראי נינהו. וא"כ לרב פפא דאמר לא איתרע שטרא והוי שטרא מעליא לעולם פשיטא הוא דס"ל דהיכא דפרעי' שלא בעדים דמהימן המלוה מטעמא דמגו והרי כאן מגו להוציא הוא וכן מוכח מההיא דלקמן פ' המקבל דף ק"י ע"א דרב פפא ס"ל דאמרי' מגו להוציא ועיין לקמן. ובעיקר קושית התוס' דהכא ראיתי כמה תירוצים בדברי המפרשים דהנ"י כתב דהוי מגו מדבר לדבר ולא אמרי' מגו אלא באותו דבר עצמו שהוא תובע או כופר וכבר נסתר טעם הזה הובא בשיטה מקובצת בשם השר מקוצי ז"ל שהרי אמרו בגמרא מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע וכו' הרי דאמרי' מגו מממון לממון אחר. וכן במה שפי' עוד הנ"י והם דברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו תמצא בחזקת הבתים גבי ההיא עובדא דגחין ולחיש ליה דמייתו התוס'. ותירץ העיקר הוא מה שהובא שם בשם השר מקוצי דהיינו טעמא דהכא לא נחית לשקר אלא שסבר שהגביה חלקו בשעה שהגביה חבירו ואילו נחית לשקר הוה אמרי כולה שלי וראיה לדבר מהא דאמרי' אמרה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת מת במטתו נאמנת ונהימנה במגו דאי בעיא אמרה מת במטתו אלא משום שסבורה היא דבאמת מת במלחמה הוא וכל כה"ג לא אמרי' מגו עכ"ד. ולפי טעם זה ניחא לפירש"י וכן לדעת הרמב"ן ז"ל מביאו הטור בסי' קל"ח דבליכא רמאי מיירי המתני'. אבל לדעת התוס' והרא"ש דאפילו בדאיכא רמאי נמי דינא הכי ולא שייך האי טעמא בטוען חציה שלי ונחית לשקר הוא. ודע דדעת הרמב"ם ז"ל לא פירשו המפרשים היכן דעתו נוטה בזה אם כדעת רש"י והרמב"ן או כדעת התוס' והרא"ש ולענ"ד נראה מסתימת דבריו בפ"ט מטוען דלא כתב אלא טענת כולה שלי וכו' ולא זכר כלל מלשון מציאה אלא דהכל נכלל בטענה זו וא"כ טענת אני ארגתיה ג"כ בכלל דלא ביאר אם יש חילוק בזה. ובענין מגו להוציא כבר ביארתי במקצת בחיבורי מסדר נשים בכתובות פ"ק הלכה ז' גבי מוכת עץ ודעת הרא"ש כדעת התוס' שכתבו בכמה וכמה מקומות דלא אמרי' מגו להוציא. אבל הבאתי שם הדעה דכל היכא דאיכא טענת ברי אמרי' מגו להוציא כמו התם והה"ד הכא במתני'. ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל הביא הה"מ בפי"ג ממלוה בהל' ו' דאמרי' מגו להוציא. וכן ראיתי בחידושי הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת שם שהחליט כן מכמה ראיות וחדא היא. מההיא דהמקבל דלעיל גבי מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש וכו'. דאף דהטור בסי' ק"ל כתב בשם ה"ר יונה דלא הוי מגו להוציא כיון שכבר זכה בקרקע והחזיק בה וכו' מ"מ רואין אנו לדעת הרמב"ן שהחליט שם דהוי מגו להוציא דקרקע בחזקת בעליה עומדת. ומהתם מוכח לרב פפא דס"ל הכי מדאמר שם על דברי רב יהודה דאמר מלוה נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי וא"ל רב פפא לרב אשי רב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט האי שערא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה וכו' ע"ש. ותיפוק ליה דהוי מגו לאפוקי ממונא אלא מדלא אמר הכי ש"מ דס"ל דאמרי' מגו לאפוקי ממונא וכמו שציינתי לעיל. ודעת הרמב"ם ז"ל בענין מגו להוציא נראה להדיא דס"ל כדעת רבו הר"י מיג"ש ז"ל ואם שלא זכרוה המפרשים לענין זה. והובא בספר התרומות שער י"ז ח"ב שכתב לחלק דבההיא עובדא דחזקת דהוי שטרא זייפא הוא דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא אבל בשטרא מעליא כההיא דסטראי בשבועות כנזכר וכההיא דאבימי ברי' דר' אבוה בפ' הכותב דף פ"ה ע"א דלקיומי שטרא מעליא אמרי' מגו לאפוקי ממונא זהו תוכן דבריו ז"ל וזהו דעת הרמב"ם בפי"ד ממלוה בהל' ו' בדין טענת שטרא זייפא דאינו נאמן במגו כדסיים שם שהרי זה השער כחרס הוא חשוב ובהל' ט' שם כתב בדין דסטראי דנאמן היכא דיש לו מגו. וא"כ מבואר דעתו ז"ל בגוף החילוק בענין מגו להוציא. ואם נאמר שדעתו כאן בדינא דמתני' כדעת התוס' והרא"ש דאפילו בדאיכא רמאי שייך הכא החלוקה בשבועה וכמו שזכרנו א"כ ליתא לתי' השר מקוצי לדעתו וצ"ל דהוא ז"ל ס"ל דאין אומרין כאן מגו להוציא וכתירוץ התוס' בקושייתם ומטעמא דאע"ג דטוען ברי לא אמרי' מגו להוציא אלא דוקא בהיכא דאיכא שטרא מעליא. וההיא דמוכת עץ דכתובות איכא נמי טעמא אחרינא בהדי טענת ברי דידה דבחזקת בתולה נישאת. ואין להאריך כאן יותר ויתבאר עוד במקום אחר בעזה"י ב"ה: