אחד ממזר שנשא ישראלית וכו'. מ"ש רבינו שאם קדש ולא בעל אינו לוקה דבר פשוט הוא ומוסכם.
ומ"ש בעל ולא קידש אינו לוקה משום ממזרת. ר"ל שאינו לוקה משום ממזרת אבל לוקה משום פנויה וכפי מה שכתב הוא בפרק ראשון מהלכות אישות שהבועל אשה שלא לשם קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה אבל משום לאו דממזרת אינו לוקה שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קידושין אלא כ"ג באלמנה זהו דעת רבינו. וכבר נשאל רבינו על זה מחכמי לוניל וזה לשון השאלה והתשובה. נמצא כתוב בספר קדושה בכמה מקומות ובשאר הספרים שאין אדם הבא על חייבי לאוין לוקה אלא אם כן קדשה ויגענו הרבה ולא מצאנו מנין לו רק מצאנו קושיא גדולה באלו נערות שיש להן קנס דמקשינן אי רבי מאיר קשיא בתו אי רבי נחוניא בן הקנה קשיא אחותו אי רבי יצחק קשיא ממזרת הא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם ולדברי הספר מעולם לא שייך ביה מלקות כלל, יורנו רבינו. תשובה זו השאלה והקושיא ודאי ראויה היא לעיין בה הרבה וחכמים גדולים ככם הם שיקשה להם דבר זה ובעת שחברתי עמדתי בדבר זה כמה ימים והנוסחא הראשונה הילדה שחברתיה תחלה שמקצתה מלבי ולא העתקתיה הנה כתוב בה כפי הנראה מהלכה זו אליבא דרבי יצחק וכל ביאורה דהא משנה דאלו נערות שכל הבועל חייבי לאוין בהתראה לוקה ובעת שהעתקתי ודקדקתי כל שמועה ושמועה מפי הספרים לא סמכתי על קושיא זו שאמרתי לא נניח גמרא ערוכה ונפסוק הלכה ממשא ומתן של גמרא שהרי עולא ורבי יוחנן וריש לקיש וכמה אמוראים אליבא דידהו נשאו ונתנו בהא מתניתא וגם חכמי משנה חולקים בדבר זה הרבה. וי"ל שרבי יצחק חולק בדבר זה וסבירא ליה שכל בועל חייבי לאוין בהתראה לוקה כאביי ואינה הלכה ועוד י"ל שרבי יצחק סבירא ליה בממזרת כסברא דעולא (דף ל"ב) באחותו שהרי אמר עולא שהמלקות שבאחותו בבוגרת ולא בנערה כך אפשר דרבי יצחק סבירא ליה הכי בממזרת לפי שאי אתה יכול לחלק בחייבי לאוין עד שנאמר זאת האשה בבעילה לבד ילקה וזאת בקידושין ובבעילה אלא באלמנה לכהן גדול בלבד כמו שנתפרש שם בסוף קידושין (דף ע"ח) וזאת הגמרא הערוכה שם אמר אביי קידש לוקה בעל לוקה קידש לוקה משום לא יקח בעל לוקה משום לא יחלל רבא אמר בעל לוקה לא בעל אינו לוקה [מה טעם קאמר] מה טעם לא יקח משום לא יחלל ומודה אביי במחזיר גרושתו שאם קידש ולא בעל אינו לוקה להיות לו לאשה אמר רחמנא והא ליכא ומודה רבא בכהן גדול באלמנה שאם בעל ולא קידש שלוקה ולא יחלל זרעו בעמיו אמר רחמנא והרי הוא חילל ושניהם מודים במחזיר גרושתו שאם בעל ולא קדש שאינו לוקה זהו נוסח הגמרא. ומדקאמר ומודה אביי וכו' ושניהם מודים וכו' שמע מינה שבכל חייבי לאוין פליגי אביי ורבא ולא באיסור כהונה לבד ופליגי שאביי סבר שהבועל אחת מחייבי לאוין בלא קידושין לוקה חוץ ממחזיר גרושתו שאינו לוקה עליה עד שיקדש ויבעול ורבא סבר שכל הבועל אחת מחייבי לאוין שאינו לוקה מאותו השם עד שיבעול אחר הקידושין חוץ מאלמנה לכהן גדול שאם בעל לוקה אע"פ שלא קידש והדבר ידוע שאביי ורבא הלכה כרבא בר מהנהו הלכך אי בעינן לאוקומי דברי רבי יצחק אליבא דהלכתא נימא שרבי יצחק אומר בממזרת כמו שאומר עולא באחותו [ואם תרצה תאמר] שכך ס"ל לר' יצחק שכל הבועל חייבי לאוין בלא קידושין לוקה כאביי ועל כל פנים לאו מדברי משא ומתן נפסוק הלכה כמו שביארנו ויראה לי שאין בדברים אלו ספק כלל ע"כ. והרמב"ן ז"ל דחה ראיה זו ופי' כל הסוגיא הזאת דוקא בלאוין שכתוב בהן קיחה כלאוי כהונה ומחזיר גרושתו שכתוב בהן לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה אבל ממזר הדבר ידוע שעל הקידושין אינו לוקה שהרי אין כתוב בהן לאו בקיחה ועל ביאה בלא קידושין לוקה כמו שהכתוב מפורש צווח לא יבא שהיא הבעילה ומפורש בפרק אלו נערות דאקשינן בהדיא אי כרבי יצחק קשיא ממזרת והוא הדין לעמוני ומואבי ופצוע דכא ושאר כל חייבי לאוין וכיוצא בהן עד כאן דבריו ז"ל וזה דעת הראב"ד ז"ל בהשגות:
המחזיר גרושתו משנשאת וכו'. זה מפורש פ"ק דיבמות (דף י"א) היא תועבה ואין בניה תועבין ומפני שכתוב בה תועבה הוצרך רבינו לומר כן בביאור יותר משאר חייבי לאוין: