במה דברים אמורים שהמוכס כליסטים וכו'. הקושי מבואר דמשמע דבהני מייאש כמו שכתב לעיל, וחזקתה שנתייאשו הבעלים, וקשה דבגמרא קאמר רב אשי לא שנו אלא ליסטים גוי, אבל ליסטים ישראל לא, סבר למחר נקטינן ליה לדינא, מתקיף ליה רב יוסף אדרבא איפכא מסתברא, גויים דדייני בגיתי לא מייאש, ישראל כיון דאמרי מימר מייאש ע"כ, משמע דבגוי לא מייאש כלל, וכן פסק רבינו לקמן בפרק ו' דין ג' להדיא, וצריך לומר דהך בד"א לא קאי אדסמיך אלא על עיקר הדין שכתב לעיל, שחזקת כל ממונן שהוא מן הגזל ולא קאי לדין היאוש, וכן כתב הרב לחם משנה ז"ל, וכן נראה שהרי סיים רבינו אינו בחזקת גזלן וכו'.
ובסמ"ע (כתב) בחו"מ סי' שס"ח ראיתי שדקדק מדכתב רבינו מפני שזו כמכירה היא וכו', דמורה דכוונתו דהייאוש תלוי במפני דהוי כמכירה, גם ממה שכתב תיבת ממנה, נראה דסבירא ליה דודאי סתם נגזל מליסטים גוי או ממוכר גוי אינו מתייאש מטעם דגויים דייני בגיתי, ומהאי טעמא המציל מהם צריך להחמיר, ודווקא בזה שנטלו המוכס ונתנו לאחר תחת כסותו דהוי ליה כמכירה, בזה קאמר דנתייאשו הבעלים ממנו דכיון דרוצה דהוי ליה כאילו כבר נמכר ויצא מתחת יד המוכס אזי מתייאש נפשו מלהדר אחר כסותו או חמורו זה שהם ביד זה וכו' ע"כ, ולתירוץ זה אכתי קשה דרב אשי שחילק בין גוי לישראל אמתניתין קאי, דהא קתני עלה לא שנו וכו', הרי דגם המציאות דנטלו ונתנו מחלקינן בגוי לישראל, ואיך כתבו הרב דבזו דנטלו ונתנו שאני דהוי ליה כמכירה וכו', הרי לדידיה הדרא קושיא לדוכתא, ותו דאם איתא מאי פריך תלמודא אעולא מהך מתניתין דנטלו מוכסים את חמורו וכו', הא לא דמי דהכא שאני דהוי כמכירה, לכן נראה יותר כדברי הרב לח"מ ז"ל, ולענין דיוקי דברי רבינו עיין להרב בית חדש ז"ל, ועי' לקמן בפ' ו' בע"ה.
ועיין מה שכתב הרב המגיד ז"ל, ופירש רבינו אוקמתיה דרבא וברייתא דרב אשי דאמר במוכס כותי עסקינן אף אמתניתין ולא פליגא אשאר אוקמיתא, והקשה הרב לחם משנה ז"ל דא"כ מאי הך ברייתא שהביא רב אשי לראיה דישראל וגוי שבאו לדין וכו', ומה שייך הא פלוגתא להך הא טעמא לא הוי אלא מפני שחזקתם שהוא נוטל יותר מן הראוי לו ע"כ, והרואה שדברי הרב המגיד ז"ל מוכרחים בדעת רבינו, דהוי דייקי דבריו, וצריך לומר דרב אשי מלתא פסיקתא נקט דמתניתין וברייתא דאסרו, במוכס גוי נינהו, דאין בו שום חילוק, ומינה דאוקימתא דעומד מאליו או שאין לו קצבה מוכרח דבישראל היא דיש לחלק בו כמבואר, ובדברי הכסף משנה ז"ל נפל ט"ס דמה שכתב מכל מקום יאוש כדי, צריך לומר מאי טעמא יאוש כדי, ומה שכתב ופסק רבינו כסתם מתניתין, צריך לומר ופסק רבינו כלישנא בתרא, דאתי כסתם מתניתין.
אבל מכס שפסקו המלך וכו'. עיין מה שכתב הכסף משנה ז"ל, עיין (בנושאי כלי מרן) [ב]בית יוסף חו"מ סי' שס"ט (שהאריכו) [שהאריך] בפרטי דין זה על דברי רבינו, ובשו"ת מבי"ט חלק א' סי' רס"א שתפס במושלם דאף במוכס שאין קצבה וכו', כל המכס שרי, והרב בית יוסף שם כתב דדוקא מאי שמוסיף מותר, אבל חוק הישר אסור עיי"ש.