נטמא
אחר זריקה וכו' אם תפש אין מוציאין מידו. והנה כן פסק רבינו בפ"ב מה' בכורות וכבר הקשה הרשב"א בתשובה שזהו נגד משמעות הש"ס דמייתא ת"כ מוציאין מהא דהספיקות נכנסות לדור להתעשר והנה הרשב"א תי' בסי' ש"א דשאני בכור דליכא דררא דממונא לא לבעלים לא לכהן אבל בפ"ח שפיר ת"כ מוציאין משום דהפ"ח לא יזכה בו הכהן דלעריפה קיימא [דלא כהריט"א שכ' דלרשב"א פ"ח עצמו אין מוציאין וכ' דרדב"ז סובר דפ"ח עצמו ג"כ מוציאין כיון דיכול לפדות בשה ובאמת מבואר ברשב"א דפ"ח ל"ש כלל תפיסה דצריך עריפה] והשה של פדיון הרי הי' מעיקרא של בעלים ויש להם חזקת מרא קמא לכן ל"מ תפיסה והנה דברי הרשב"א תמוהים כמו שתמה הש"ך בת"כ דאכתי קשה על רבינו נהי דמסברא יש לחלק עכ"פ הכי יש כח לרבינו לחלוק על הש"ס מסברא כיון דבגמרא קאמר ת"כ מוציאין ולא מחלק בין בכור לפ"ח:
ונראה ליישב דהנה רבינו בפי"ב מבכורות כתב דגר שנתגייר וספק אי קודם שנתגייר צריך לערוף מספק או לפדות והשה לעצמו והנה לכאו' קשה על רבינו מבכורות דף ו' דפריך אי השה לעצמו למה פודה ותי' לאפקועי איסורא והוק' תוס' תיפוק לי' דלא צריך לערוף ותי' דמספק א"צ לערוף כמו דא"צ מספק ליתן לכהן וא"כ קשה על רבינו דכתב דצריך לערוף מספק ויש ליישב דרבינו שם פליג עם הראב"ד דאם לא פדה מצוה לערוף והראב"ד חולק דרק קנס הוא לו אם מפסיד ממון כהן יפסיד ממנו וכדאיתא בגמרא דבכורות דף י' והריט"א תי' בספ"ק דבכורות דהוא פלוגתא במכילתא ורבינו פסק כאידך מ"ד דמצוה לערוף כיון דסתם משנה בבכורות דקתני מצוה לערוף משמע דהוא מצוה לא קנס בלבד ומעתה ניחא דגמרא דקאמר לאפקועי איסורא משום דסובר רק קנס ובספק לא קנסו כיון דמספק אין צריך ליתן לכהן א"כ ליכא קנס דבלא"ה אין נותנין לכהן וזה ברור בכוונת התוס' לא כמו שנדחק בהריט"א דכוונתם דלכן אי"צ לערוף כיון דזה כהוצאות ממון שאין מוציאין מספק ובזה ניחא קו' ריט"א דעכ"פ יקשה מ"פ למה פודה כיון דהוא לעצמו הא מספק חיוב לפדות אף שאין צריך ליתן לכהן כיון דלרבנן ספק יצא ידי פדיון קודם שנתן לכהן דמ"ע לפדות לפמש"כ ניחא דגמרא דידן סובר דל"ה מ"ע כלל ודו"ק אבל רבינו סובר דמצוה לערוף א"כ גם מספק צריך לערוף דספק עשה לחומרא:
ומעתה נכונים דברי הרשב"א לרבינו לשיטתו בס' צריך לערוף א"כ בפ"ח עצמו לא יזכה הכהן רק בשה ולזה יש חזקת מרא קמא אבל הש"ס שם קאי בשיטת הש"ס בכורות דבס' אין צריך לערוף ויכול הכהן לזכות בפ"ח עצמו ולזה ליכא חזקת מרא קמא וגם דפ"ח אסור בהנאה א"כ דמי לבכור ושפיר פשט מפ"ח אבל לרבינו לשיטתו דב"ס צריך עריפה אין לפשוט מפ"ח דלא שייך תפיסה דפ"ח עצמו צריך לערוף כמוש"כ רשב"א ובשה כבר יש חזקת מרא קמא לכן ת"כ מוציאין אבל בבכור ת"כ אין מוציאין מידו ודו"ק:
והנה בש"ך תי' דלס"ד פשט מבכור דקסבר נכנסין לדיר היינו ספק בכור בהמה טהורה ושפיר פשט אבל למסקנא דמוקי נכנסין לדיר בפ"ח באמת אין לפשוט די"ל כרשב"א דפ"ח שאני וכבר העיד התומים דזה דוחק שנאמר שיטעו במשנה דנכנסין לדיר אבל מש"כ הנה אמת נכון הדבר:
ונראה סברא אחת הא דנסתפקו בגמ' בהקדישה בלא תקפה מהו נראה דתליא בסברא שכתבנו אי בעינן קנין חפץ או סגי רק בקנין דמיו לפי"ז י"ל דס"ל היכא דיש לאדם קנין החפץ עדיפא מקנינו של אדם בקנין כסף שלו וא"כ כיון דאי תקפו ל"ה מוציאין מידו אף דהספק אי הו' ממונו וקנין כספו ע"כ דעדיפא מה שיש לו קנין חפץ וכיון דאי תקפה הא יש לו קנין חפץ כדמוכח מהא דאמרינן בב"ב ובשבועות בהאי דאמר אין חטפי ודידי חטפי דנאמן ע"כ כיון דעכ"פ תפוס ועומד הוא הרי זה בחזקתו דכל מה שביד אדם הוא שלו אף דהשויו של חפץ מוטל בספק אבל החפץ גופי' אין מוטל בספק דהא תפוס ועומד בו א"כ איכא סברא לומר דלענין קנין החפץ דאי הו' תקפה הו' חפץ בחזקתו שהוא שלו לכן היכא דהקדישה לענין הקדש הו' כאלו זכה ההקדש בהחפץ דלגבי הקדש עיקר דיינינן על קנין החפץ כמו שבארתי בפ"א מאיסורי מזבח בודאי אי הו' אמרינן דעיקר קנין השויו לא מהני כ"ז שלא תקפה ל"ה ממונו ולא חל נמי ההקדש אבל כיון דעיקר הוא קנין החפץ אף דספק אי קנין הכסף הו' שלו שפיר י"ל יען דאי הו' תקפה הו' החפץ בחזקת שלו לכן מהני ההקדש דבהקדש דנין רק אם יש לו קנין חפץ:
לפיכך
אם תפס אין מוציאין מידו. הנה בפנ"י ב"מ דף ה' הקשה הא דבעי שם הקדישה בלא תקפה מהו מאי סברא זו הא דהקדישה והא כתקפה הא א"ב ואל"כ היכא משכחת דא"ב ל"מ הקדישה הא הקדישה והו' כמסירה ול"נ לפמש"כ במק"א דשניהם א"א להקדש יען שיש לגזלן רשות להשתמש בו א"כ כאן דשניהם אדוקין בו א"י שום אחד להשתמש בו שפיר יכול להקדיש אף שא"ב דחזינן כאלו כבר תקפה וזכה בו להקדש ע"ד שכתב הרא"ש נדרים דף ל"ה בככר של הפקר כיון דבידו לזכות בו חל ההקדש.
בהא ניחא לי תוס' חולין ק"מ נסתפקו אם עבר והקדיש בהמות עיהנ"ד אי כשר ותמהו והא בסנהדרין דף קי"ב איתא דשחיטה אין מטהר מידי נבילה וכבר עמד ע"ז אמוהגז"ל בספרו על או"ח בהכללים ובחס"ו סי' ק"פ הקשה איך יכול להקדיש כלל הא אה"נ אין שלו דקייל"ן הקדיש אינו מוקדש ונראה ליישב דהנה באמת קדשים אין נאסרין בעיהנ"ד דהוא שלל שמים והנה בנכסי צדיקים בעיהנ"ד אף דנשרף הוא מטעם קנס א"כ כל שהקדישו הו' כתקפה והוציאו מעיהנ"ד והא הקדישה בלא תקפה ג"כ מהני א"כ לד' לשוה"נ דאין יכול להקדיש משום כיון דרשאי לגזול ממנו הו' כאלו עומד בגזילה ברשות הגזלן דלא מהני בזה תקפה דתמיד א"ב ע"כ גם הקדישו ל"מ אבל כאן בנכסי צדיקים אי תקפה אין נידון כבהמת עיהנ"ד.