אפילו מת זה וכו'. כתב ה"ה ז"ל ולדברי הר"א ז"ל לא ידעתי למה לא מנו זה במשנתנו וכו'. וא"ת לדעת רבינו ז"ל גם כן למה לא מנה המלוה על המשכון שנשבע בנקיטת חפץ ונוטל כמ"ש רבינו ז"ל בפי"ג מהלכות מלוה ולוה ולעיל בפ"ח. וי"ל דשאני התם דכיון דהוא מוחזק אינו נקרא נשבע ונוטל דהאחר נוטל ממנו המשכון ששוה יותר על מה שחייב לו וא"כ הוי כמו נשבע ונפטר:
אפילו מת זה שהכלי תחת ידו וכו'. קשה על דברי רבינו ז"ל דמשמע כאן דאינו נשבע אלא היסת ובפ"ה מהלכות גניבה גבי אומר גנובים אמר דאם הוחזק בגניבה ויש שם כל התנאים דאינו עשוי למכור וכו' נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואמאי הרי גנובים במי שהוחזק בגניבה הוי כשאולין במי שלא הוחזק ובשאולים כשיש שם כל התנאים נשבע היסת וגם שם לא היה לו להשבע אלא היסת. וגם על הר"א ז"ל יש להשיג שנראה שהודה לו שם שלא השיגו וכאן כתב חוץ מראוהו שהוציא כלים תחת כנפיו ויצא בענין שנאמר בו שאינו נאמן וכו' משמע דאית ליה דאינו נשבע אלא היסת. וגם על ה"ה ז"ל יש לתמוה דהקושיא שהקשה על הר"א ז"ל דאמאי לא מני בכלל כל הנשבעין ונוטלין איתא על רבינו ז"ל דאמאי לא מני ההוא דטוען גנובים במי שהוחזק בגניבה ויש לו כל התנאים וליכא למימר דבכלל נגזל איתיה דאינו דבנגזל אין צריך כל התנאים אלא כיון שהעידו שנכנס לביתו למשכנו וראוהו שהוציא כלים תחת כנפיו סגי וכ"כ רבינו ז"ל פ"ד מהלכות גזילה כיצד הרי שנכנס וכו' ולא הצריך שם שום תנאי גם שם נתבאר בדברי ה"ה ז"ל שכתב שם גבי היה עד אחד וכו' כי באמת יש חילוק בין הנכנס למשכן ומגלה דעתו כן משנכנס סתם וכן מבואר שם בההיא השגה דהר"א ז"ל וכן כתב הרי"ף ז"ל בפרק כל הנשבעין בשער הרביעי דהא דאמר רב יהודה אינו בעסק הממשכן כלל וכיון שכן הקושיא איתא גם כן לרבינו ז"ל איברא דלעיקר הקושיא יש לתרץ מה שתירצו התוספות ז"ל בריש פ' כל הנשבעין דלא חשיב אלא הנהו שאין כנגדו ראויים לישבע. ולדברי ה"ה ז"ל יקשה מה שהקשו התוס' ז"ל אמאי לא מני פוגמת ועד אחד מעיד שהיא פרועה וכו' אלא ודאי כדברי התוס' ז"ל עיקר ומ"מ על דברי ה"ה ז"ל קשה כדכתיבנא וגם בדברי רבינו ז"ל וצ"ע. וראיתי לטור ז"ל סימן ו' שכתב שכל אלו התנאים שהזכיר ר"י צריך ג"כ בנגזל משמע דגריס בגמרא כדשני שם (דף מ"ו.) א"ר יוחנן בטענו כלים הניטלין תחת כנפיו אמר רב יהודה וכו' והיא הגירסא ששמר רש"י ז"ל וכתב דלא גרסינן דאמר ומשום דהטור ז"ל היה גורס דאמר כתב שצריך ג"כ בנגזל כל אלו התנאים אבל מ"מ אני תמה עליו למה כתב סתם כן ולא הזכיר דברי הרי"ף ז"ל והרמב"ם והראב"ד ז"ל שהם בהפך כדכתיבנא: