חייב. גיטין נ"ה ב'.
כדי
לחייבו וכו'. עיין במרן שתמה ע"ז הא הנפק"מ שם בש"ס מאימתי העמידוה היינו לענין גיזותיה וולדותיה אבל לא לענין כרת יעו"ש היטיב והנה הלח"מ כבר יישב זה יעו"ש היטיב אבל הקשה עוד הא הך אוקימתא דרבנן אוקמה ברשותו אינו אלא לעולא אבל לרב יהודה דפסק רבינו כוותיה לעיל בפ"ה מהל' איסורי מזבח ה"ז א"כ א"צ לזה גם הקשה כאן על מרן שם שכתב דלכן פסק כרב יהודה משום תירוץ דרבא הא אדרבה רבא לא תירץ רק לעולא ולא לרב יהודה יעו"ש. והנה י"ל דרבינו ס"ל לעולם יאוש כדי לא קני ולפ"ז הו"ל למיפסק כעולא אולם לפי שקשה לעולא מהברייתא דחייב עליה בחוץ ולעולא כיון שפסול לקרבן א"כ אינו חייב עליו בחוץ ותירץ רב שיזבי דאוקמה רבנן ברשותו כדי שיתחייב עליו כרת דשחוטי חוץ א"כ ממילא קמה ברשותיה וס"ל לרבינו כפירש"י שם בד"ה אוקמה רבנן וכו' דמטעם קנס וכו' (וזה שדייק בלשונו וכתב ושחט בחוץ וכו' להורות דווקא דהגנב עצמו חייב ולא אחר ועיי"ש בתוס' ד"ה כי היכי וכו') וא"כ עיקר הפי' כרב יהודה דעשו רבנן דלעולם מכפר ואפילו נודעה לרבים וי"ל דרבא תירץ כן אליבא דנפשיה ולא אליבא דעולא ועיי"ש בחי' גיטין להרמב"ן ובחי' גיטין להרשב"א ומותיב רבא אליבא דמאן דס"ל דיאוש לא קני וס"ל דחיישינן למצוה הבאה בעבירה ותירץ כן וזה כוונת מרן שם וממילא מתורץ כאן מש"כ רבינו להך טעמא ודוק היטיב.
וע"ע בלח"מ שהקשה לענין מאי כתב רבינו זה דלא העמידו בידו רק משעת הקדישה הא אין נפק"מ רק משום גיזותיה וולדותיה ולדידן בכל ענין הוי של הגנב עי' פ"א מהל' גניבה ופ"ב מהל' גזילה ובטור ושו"ע חו"מ סי' דש"ן ושס"ב יעו"ש היטיב ונשען מדברי התוס' יעו"ש היטיב והנה לפי דעת רבינו דלא קני התם רק לאחר יאוש כמבואר שם ושם א"כ יש ליישב דכאן מיירי בשבח דהיה קודם יאוש וקמ"ל דאף דנתיאש אח"כ מ"מ כל השבח שקודם היאוש לא קני הן אמת שבחי' לב"ק בריש הגוזל עצים צ"ה ב' שם כתבתי דאולי ס"ל לרבינו כהרא"ש דשם דכל דקנינהו אח"כ באמת א"צ לשלם רק כמו שגזל והשבח שהיה משעת הגניבה עד שעת הקנין להגנב יעו"ש במה שהתווכחתי עם הלח"מ בעצמו אבל מדברי הלח"מ שם מבואר דאינו כן דאינו קונה רק לאחר הייאוש אבל לא מה שקודם יאוש יעו"ש היטיב א"כ י"ל דלענין זה שפיר איבעיא ליה בש"ס ג"כ והתוס' התם בגיטין אזלי בשיטת הרא"ש דבלא יאוש נמי קני לשבח ודו"ק היטיב. אמנם עוד אמרתי לבאר בזה והוא דלכאורה פליאה דעת מני דעת הרא"ש ברפ"ג דב"מ שכתב שם דהשבח שנעשה אחר הגנבה קני לה השומר יעו"ש והנה לכאורה צע"ק דהא השבח לגנב וצ"ל דמיירי לאחר שבא הבהמה ליד השומר ועי' בש"ך חו"מ סי' רצ"ד ס"ק ט' יעו"ש היטיב אמנם כאן נ"ל לפי מש"כ הרא"ש בפ"ט דב"ק סי' ג' דהא דהשבח לגזלן היינו דווקא בהיה שם שום שינוי כגון שגנב טעונה וגזזה מעוברת וילדה או שגנב ריקנית ונטענה או נתעברה אצל הגנב אבל אם גנב טעונה ומעוברת אע"ג שהושבח ונתוסף אצל הגנב לא קנה יעו"ש היטיב (ואני הארכתי שם בחי' לב"ק לחלוק על הסמ"ע בסי' שס"ב ס"ק י"ז שלא כ"כ יעו"ש) והנה א"כ שפיר מיבעי לה כאן לענין זה והא דלא היה ניחא להו להתוס' כאן לתרץ כן י"ל דהוקשה להם לשון הש"ס דקאמר דנפק"מ לגיזותיה וולדותיה והיינו שילדה וגזזה אולם רבינו שלא כתב זה א"כ שפיר י"ל דנפק"מ לענין זה. ואכתי צ"ע בזה.
לפני יאוש וכו'. הא דכתב לפני יאוש אינה קדושה זה פשיט בכמה דוכתי עי' ב"ק ס"ו ב' ס"ז ב' ס"ח ב' ושם בגיטין לא פליגי רק אי יאוש כדי קני אי לא אבל לד"ה מיירי הכא אחר יאוש ומדקדוק לשון רבינו משמע דאם הקדיש קודם היאוש ואח"כ נתיאש ושחט כשנתיאש חל ההקדש עליו וחייב. וקצת צ"ע בזה.