נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת, נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה ואינו יודע בודאי שזו גזילה ואם היה ותיק ומחמיר על עצמו מחזירן לבעלים הראשונים.
הלח"מ בפ"ו הלכה ג' הקשה במה דפסק כאן הרמב"ם שחזקתה שנתייאשו הבעלים ובגמ' דף קי"ד אמרינן דזה אינו אלא או כר"ש או בידוע שנתייאשו הבעלים, וכן כתב הרמב"ם בפ"ו הל' ג' שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים, ואף דשם כתב במוכס עכו"ם כבר כתבתי שם דמקדושין דף נ"ב מוכח להדיא דאפי' בישראל סתם גזלה לא הוי יאוש בעלים ובגמ' שם בב"ק אמרינן דמוכס הוי כגזלן, וראיתי שכבר ביאר בזה הסמ"ע בסי' שס"ח והסכים עמו הגר"א ז"ל בביאורו דכיון שהחליף המוכס נתייאש והסמ"ע כתב וז"ל דכיון דרואה דה"ל כאלו כבר נמכר ויצא מתחת יד המוכס אז מייאש נפשו מלהדר אחר כסותו או חמורו שהן ביד זה שקיבל מהמוכס ודעתו להעמיד המוכס בדין על דמי הטלית עכ"ל, ודבריו תמוהים דהא לא הזכיר הרמב"ם דמיירי דוקא שרואה הבעלים שהמוכס החליף כסותו וחמורו, ואני תמה על הגר"א ז"ל שהסכים לדבריו שכפשוטו אין להם מקום כלל דא"א להעמיד ההלכה דוקא בתנאי שראו הבעלים דלא היה הרמב"ם סותם את דבריו.
ונראה להעמיד דברי הסמ"ע דא"צ דוקא שראו הבעלים שהמוכס החליף אלא דכיון שעומד לכך דאפשר ימכור או יחלוף, אף שעכשיו בעת שהחליף לא ידעו הבעלים מ"מ מהני מה שנתייאש מקודם שחשב שלא יוכל להציל גוף הכסות והחמור אלא כ"ז שלא ימכור, ואחר המכירה לא יציל אלא הדמים, וכמו בגנבה דמתייאש בשביל שאינו יודע מי גנב, ומהני יאוש על ספק זה שכשימכור יהי' יאוש, וראיה מהא דאמר בב"מ דכ"א דתאינה דמידע ידיע דנתרא לא הוי ישל"מ, וא"א לומר דכיון דידיע דנתרא נתייאש מעכשיו מכל התאנים אף בעודם על האילן, וע"כ דזה מהני רק דלא הוי ישל"מ אחר הנפילה.
איברא דממש"כ התוס' בסוכה דף ל' ע"ב שהקשו במה דאמר כי גזזו אונכרי נמי להוי יאוש בעלים בידיהו דידהו, דהא הוי ישל"מ דלא ידע נגזל בלוקח וכתבו וי"ל דלא מיקרי ישל"מ אלא היכי דבא בידו קודם שידעו הבעלים שנאבד מהם, אבל הכא ידעו בה ונתייאשו מקודם אלא דאין יאוש לקרקע משמע לכאורה מדבריהם דדוקא בשביל שכבר נתייאשו מקודם, מ"מ אין זה הוכחה די"ל דהתוס' לא נחתו לזה כיון דבאמת לדבריהם כבר הי' יאוש מקודם.
אלא דיש לעיין למה פשיטא לגמ' שם דהוי יאוש כיון דסתם גזלה לא הוי יאוש, ואפשר דע"פ רוב כיון דגזלי ארעתא הוא מימים רבים כבר נתייאשו הבעלים, אבל לפי דברינו אפשר לומר דבאמת משום זה גופא אמר הגמ' דהוי יאוש דאף דמהקרקעות אכתי לא נתייאשו אבל מן האסא שיקצצו וימכרו אותם בודאי נתייאשו דלא ילכו לחפש כל הלקוחות שקנו אסא והוא כמש"כ דאף דעכשיו אין הבעלים יודעים שקצצו האסא מ"מ כיון דעומד לכך והוא כמו תאנה דמידע ידיע דנתרא הוי מעיקרא יאוש לזה ומהני היאוש לכשימכרו וכנ"ל, ובקדושין דף נ"ב דאיתא שם ההיא איתתא וכו' אתא ההוא גברא חטף זוזי מחבריה שדא לה אמר מיקדשת לי היינו דבפני חברו הי' זה, וכן משמע לשון הגמ' ולכן שפיר אמר בזה דסתם גזלה לא הוי יאוש בעלים שהנגזל יגבה מן האשה.
אלא דאתאן עלה דוקא לשיטת הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי מהני, וכן כתבו להדיא הסמ"ע והגר"א ז"ל, והוסיף הגר"א דפליגי בזה התרי לישני דבגמ' בב"ק דף קי"ד ולישנא בתרא דסבר דאסיפא איתמר משום דברישא כיון שהחליפו אפי' בישראל הוי יאוש ומשום זה לא מתני לה ארישא ולמיתני איפכא וכמש"כ הסמ"ע דמזה מוכח דברישא בכל גווני הוי יאוש אלא דל"ק סבר דש"ר ואחר יאוש לא קני והרמב"ם סובר כלישנא בתרא.
ומה שכתב הרמב"ם ואינו יודע בודאי שזו גזולה פי' הכ"מ דהיינו דבשעה שנתנה לו לא ידע ולכן לא הוי באיסורא אתא לידיה. אבל עכשיו יודע בודאי שזו גזילה כדקתני מחזיר לבעלים הראשונים. ומה שכתב הכ"מ דצריכים אנו לזה שלא תהי' באיסורא אתא לידיה צריך ביאור דהא יאוש וש"ר קני בכל גוונא אפי' בודאי יודע שזו גזלה. וכבר תמה עליו בזה בדרישה ואין לומר דמשו"ה פטור מלשלם דמים כיון דלא אתא לידיה באיסורא. דהא כתב הרמב"ם בפ"ה מה' גנבה הל' ג' וז"ל או אינו נותן לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם ומוכח להדיא דבלא תקנת השוק היה צריך הלוקח ליתן דמים אף שלא ידע שזו היא גנבה.
והנה הסמ"ע וכן הגר"א ז"ל כתבו דכונתו לומר דכיון שלא ידע שהוא גזולה איכא תקנת השוק ולכן א"צ להחזיר דמים אבל אין זה מכוון בלשון הרמב"ם דהו"ל לכתוב דזהו משום תקנת השוק, דהאיכא נ"מ אם כסות וחמור של הליסטים שוים יותר, ועוד דמלשון הרמב"ם שכתב והחזירו לו כסות אחרת מוכח דאפי' שלא בשעה שנטלו נתנו לו אלא אח"כ, וזהו שכתב שהוא כמכירה להשמיענו דאף שאינה מכירה ממש מ"מ לענין ש"ר דינה כמכירה, אבל עכ"פ לענין תקנת השוק ודאי לא עשו בו תקנת השוק דלא עדיף מגנב ופרע בהקיפו דלא עשו תקנת השוק דלא על דעת זה נתן לו.
ונראה דבאמת אינו מדוייק בדברי הרמב"ם כמו שפירשו דכונתו דלא ידע בשעה שנטל דהא כתב ואינו יודע, ומשמע שגם עתה אינו יודע, ומה שהוכיח הכ"מ דא"א לומר כן דהא קתני שמחזיר לבעלים הראשונים ומוכח דידעינן של מי הם, זה אינו הוכחה כלל דבאמת אנו יודעים ויש עדים שמעידים שהם של הבעלים, אבל מנא ידעינן שהבעלים לא מכרו להמוכס, ובאמת לא שמענו דגזלן יהי' צריך להביא עדים על כל חפץ שיקח ושיהיו הבעלים יכולין להוציא מידו דהא דגזלן אין לו חזקה הוא דוקא מי שהוחזק גזלן על שדה זו או על חפץ זה, אבל בסתם חפץ גם מי שהוחזק גזלן חפץ שבידו הוא בחזקתו, אלא דמ"מ לכתחלה אסור ליקח מגזלן כיון שהוא מוחזק לגזול. ולכן זהו פשוט דאם מי שהניחו המוכסין אצלו הכסות והחמור כבר נתכוין לזכות וזכה בהם דבודאי אינו מחויב להחזיר לבעלים מספק, אבל כאן אנו דנין מעיקרא דמילתא לכתחלה כשמחזיר לו המוכס כסות וחמור אחר אם מותר לו לזכות בהם כיון דלכתחלה אסור ליקח מגזלן ולזה צירפה המשנה כאן טעמא דנתייאשו הבעלים והרמב"ם הוצרך להוסיף משום שאינו יודע בודאי שזו גזולה דבודאי גזל אסור ליקח מגזלן אפי' לאחר יאוש, אבל כאן דהוא ספק גזל והוא לאחר יאוש ולכשיזכה יהי' יאוש ושינוי רשות, ובכל אופן לא יהי' גזל בידו. וכיון דאינו אלא מספק מותר לו לזכות וכ"ש דאינו צריך ליתן דמים לבעלים דמספק ודאי אינו מחויב בדמים:
Loading...
5:10
1
Loading...