גזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה, או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך, או שגזל פירות והרקיבו כולן, או שגזל יין והחמיץ, הרי זה כמי שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזלה, אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור או שגזל עבדים והזקינו, או שגזל מטבע ונפסל במדינה זו והרי הוא יוצא במדינה אחרת, או שגזל פירות והרקיבו מקצתן. או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח, או בהמה ונעבדה בה עבירה, או נפסלה מליקרב, או שהיתה יוצאת להסקל, אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה.
או שגזל עבדים והזקינו, גירסת הטור הוא דמשלם כשעת הגזלה כשיטת הרי"ף דעבדי כמטלטלי דמי, אבל גירסתנו והוא גירסת המ"מ והכ"מ הוא דאומר לו הש"ל וכתב הכ"מ דגירסא משובשת נזדמנה להטור ובאמת גירסתנו מפורשת בדברי הראב"ד בפ"ט הל' א' שכתב וז"ל שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזלה שהרי הזקינו אומר לו הש"ל, ושם נבאר בעז"ה דמדברי הרמב"ם כאן מוכח כדברי הראב"ד שם, ע"ש.
ובדעת הרי"ף דסובר דעבדי כמטלטלי לענין גזלה הקשה הלח"מ דהא פסק לענין שבועה דעבדי כמקרקעי ואין נשבעין, ותי' דדוקא לענין שבועה דלא תליא בסברא אלא מגזה"כ אמרינן דעבדים כקרקעות כיון דהוקשו לקרקעות, אבל לענין גזלה כיון דהוא תליא בסברא דקרקעות אין נגזלים דברשותא דמרא קיימן ועבדים אפשר לגזלן בזה לא אמרינן דעבדי כמקרקעי.
ובאופן אחר נראה דהנה גבי חיוב שבועה דנתמעט קרקע מקרא דכסף או כלים מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון כדאיתא בב"מ דף נ"ז כתב כן הרמב"ם בפ"ה מה' טוען הל' א' כסף או כלים פרט לקרקעות ולעבדים שהוקשו לקרקעות והא דקרקע אינה נגזלת ונתמעט בב"ק דף קי"ז מקרא דוכחש בעמיתו בפקדון וגו' מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ומייתי לה בשבועות דף ל"ז גבי קרבן שבועה, כתב הרמב"ם בהל' שבועות פ"ז הל' ד' וז"ל ולמה נפטר משום שבועת הפקדון וכו' לפי שנאמר בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או אבדה הכל מטלטלין שאם יודה בהן יוציא ממון מתחת ידו יצאו קרקעות שאינם מטלטלין והרי הן לפני בעליהן ובחזקתן עכ"ל ונראה דמה שהרמב"ם האריך כאן ולא כתב בקצרה כמו גבי פטור משבועה משום דגבי שבועה כתיב להדיא פרט דכסף או כלים שהוא דבר המטלטל ממש אבל הכא כתיבי דברים כלליים ולכן הסביר שמשמעותן הוא דברים שאינם בחזקת בעליהן.
ולפי"ז אף דהרמב"ם סובר גם גבי דין גזלה ודין קרבן שבועה דממעטינן עבדים שהוקשו לקרקעות וכן מפורש בשבועות דף ל"ז, אבל הרי"ף יסבור דדוקא גבי מיעוטא דשבועה דכתוב בפי' כסף או כלים ממעטינן נמי עבדים דעכ"פ לא דמו לכסף או כלים כיון שהוקשו לקרקעות, אבל בקרא דוכחש דכתוב רק פקדון וגזל נתמעטו קרקעות לפי שהן בחזקת בעליהן וא"א לגזלן, אבל עבדים שאפשר להפקידן ולגזלן לא נתמעטו מהך כלל ופרט, והגמ' דשבועות דממעט בהדיא גם עבדים יהיה כמ"ד עבדי כמקרקעי לכל מילי, ולכן ה"נ גבי דין קרקע אינה נגזלת דממעטינן נמי מהך קרא לא ממעטינן אלא קרקע ולא עבדים.
עוד הקשה הלח"מ דכיון דסובר הרי"ף דעבדי כמטלטלי לענין גזלה אמאי כתב בהא דהתוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור דהוא שלא בטלו ממלאכה, דהא בגמ' אוקמו הכי למ"ד עבדא כמקרקעי לענין גזלה, אבל למ"ד כמטלטלי גם בבטלו ממלאכה פטור, וכתב ע"ז הלח"מ וז"ל, דלפי האמת נמי מוקמינן דלא קיימא למלאכה דאי קיימא למלאכה הוי דינא כתוקף ספינתו כדלקמן וכי היכי דהתם היכי דנחת לאגרא משלם אגרא ה"נ הכא אבל השתא דלא בטלו ממלאכה אע"ג דנחת אדעתא דאגרא אינו כלום והמקשה שהקשה לרב דאמר כמקרקע הוא משום דלדידיה מוקי מילתא דרב דנחת אדעתא דגזלנותא, אבל לפי האמת אנו צריכים לתי' המתרץ אפי' שנאמר עבדי כמטלטלי דמי כדי שנעמיד מילתיה דרב בכל גווני, עכ"ד הלח"מ, ודבריו אינם ברורים דמה דסובר דבלא קיימי למלאכה אפי' נחת אדעתא דאגרא פטור, ובודאי דעתו להוכיח כן מהא דספינה דאמרינן דנחת אדעתא דאגרא חייב דוקא בקיימא לאגרא, אבל באמת לא מוכח משם כלל דהתם בלא קיימא לאגרא לא מהני נחת אדעתא דאגרא כיון דבודאי הוי גזלה וגזלן אינו נותן שכר וכן מפורש בדברי המ"מ שכתב בפ"ג הל' ח' וז"ל, וסובר הרב דאם אינה עשויה למלאכה אע"ג דנחת ליה בתורת שכירות נותן פחתה דהא גזלן הוא וכן עיקר עכ"ל, ומוכח דעיקר טעמא בשביל דהוי גזלן וא"כ בעבד דלא הוי גזלן דניחא לבעלים אפי' אינו עשוי למלאכה כיון דנחת אדעתא דאגרא ודאי משלם שכרו.
-השמטות ומלואים-
לעיל בד"ה עוד הקשה, הבאתי דברי הלח"מ שהקשה דכיון דסובר הרי"ף עבדא כמטלטלין לענין גזלה, אמאי כתב בהא דהתוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור דהוא בטלו ממלאכתו ובגמ' אוקמו הכי למ"ד עבדא כקרקע דמי אבל למ"ד כמטלטלי גם בבטלו ממלאכה פטור, ותי' הלח"מ דלפי האמת נמי מוקמינן דלא קיימא למלאכה הוי דינא כתוקף ספינתו דבקיימו למלאכה ובירד אדעתא דאגרא משלם אגרא עי"ש, והקשיתי על הלח"מ במה שמבואר דבלא קיימו למלאכה אפי' ירד אדעתא דאגרא אינו משלם ודעתו להוכיח כן מהא דספינה ואינה ראי' דבספינה כיון דהוי גזלן אינו משלם שכר אע"ג שירד בתורת שכירות אבל בעבד דלא הוי גזלן דניחא לי' לבעלים אפי' אינו עשוי למלאכה כיון דנחת אדעתא דאגרא ודאי משלם שכרו, ע"כ, והדברים אינם מובנים דלשי' הרי"ף דעבדא כמטלטלין א"כ הוי גזלן וכמו גבי ספינה וודאי צדק הלח"מ בזה דאם ירד אדעתא דאגרא משלם כמו גבי ספינה ובלא קיימא למלאכה אינו משלם גם אם ירד אדעתא דאגרא. [ע"כ].
והנראה בזה דלפי"מ דסוברים הרי"ף והרמב"ם דגם בגזלת מטלטלין שבח דממילא שייך לנגזל א"כ יש לחלק בין מלאכה של עבד למלאכה של ספינה ובהמה, דספינה אינה עושה מלאכה אלא ע"י אדם וכן בהמה וכמו הא דאמר בדף צ"ו בההוא דגזל פדנא דתורי וחרש בהם דהוא שבחא דבידים והוי כמו מחמת הוצאה, דאפי' לפני יאוש השבח לגזלן אבל עבד שעשה מלאכה אף שכפו אותו לעשות אבל עיקר המלאכה עושה בעצמו, ונמצא דהשבח שנעשה מחמת מלאכתו הוי שבחא דממילא, ולכן אפי' אי עבדא כמטלטלי דמי מן הדין שיהי' השבח לנגזל, ואף דבודאי לא דמי לשבחא דממילא דמיירי בשבח שע"ג גזלה דאומר הנגזל גזלתי השביחה, אבל הכא השבח שהשביח הוא חוץ להגזלה מ"מ כיון דחזינן דאין לגזלן בשבח הנעשה ממילא א"כ אמאי יהי' לו בשכר מלאכה שהרויח העבד והגע בעצמך אם היה העבד עושה מלאכה אצל אחרים ודאי שהיו צריכים לשלם לנגזל דהא הגזלן לא קנה את העבד, וא"כ מאי נ"מ אם עשה מלאכה אצל הגזלן גופיה, ואף דהגזלן גזל מלאכתו כיון שעשה אצלו דרך גזלה, אבל זה אינו פוטרו מתשלומין דכל מה שגזל הא צריך לשלם.
והנה בפ"ב מה' גנבה הל' ט"ז כתבנו דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בדין גונב דלשיטת הרמב"ם גנב וגזלן שני לא נתחייב גם בתשלומי קרן, ולשיטת הרא"ש חייב השני ולא נתמעט גונב מן הגנב אלא מתשלומי כפל ולשיטת הרא"ש ודאי יש לומר דגם מה שמשביח העבד הגזול אצל הגזלן חייב הגזלן אף דהוא גזלה חדשה אחר שכבר גזלו, אלא דאפי' לדעת הרמב"ם דסובר דבגנב וגזלן שני ליכא חיוב גזלה כלל, מ"מ יש לומר דכמו דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו חייב השני דאף דלא נתחייב מחיובי גזלה מ"מ חייב לשלם מדין מזיק או נהנה משל חברו, ה"נ מה שמשביחה הגזלה שייך להבעלים, ודוקא בספינה ובהמה שהשבח הוא ע"י אדם ולא הוי שבחא דממילא פטור.
איברא דלשיטת הרמב"ן ודעימיה דגיזות וולדות הוי שינוי לענין גוף הגיזות וולדות, וקונה הגזלן וא"צ לשלם אלא כמו שהיו קודם הגיזה והלידה, א"כ כ"ש דאין הגזלן צריך לשלם מה שהשביחה הגזלה דזהו ודאי דבר שנשתנה ואינה גוף הגזלה, אבל לשיטת הרמב"ם דסובר דלידה וגיזה לא הוי שינוי ואינם לגזלן אלא אחר יאוש, א"כ נוכל לומר דאף דשבח שהשביחה הגזלה ודאי אין זה גוף הגזלה מ"מ יסבור הרי"ף דליכא הך דינא כלל בגזלן שיקנה היוצא מן הגזלה ולא ישלם דמים דלא ידעינן מקרא דאשר גזל, אלא היכי דקונה הגזלה בשינוי אז אינו משלם אלא כשעת הגזלה אבל אם אינו קונה הגזלה אז גם מה שנהנה או נטל משבח שהשביחה הגזלה צריך לשלם.
ועוד דמסתבר דגם הרמב"ם יודה דנתעברה אצלו וילדה אין הולד גוף הגזלה, ומ"מ סובר דאינו לגזלן לפני יאוש משום דכיון דאינו קונה הגזלה, גם מה שנתהוה שבח מהגזלה שייך לנגזל ולכן שפיר יש לומר דה"נ לענין שבח שהשביחה הגזלה במלאכה וחרישה וכה"ג ולא מיפטר הגזלן אלא בשבחא דבידים וכנ"ל:
ב) או שהיתה יוצאה ליסקל הק' הלח"מ דבגמ' דף צ"ח משמע דהך סיפא דמתני' איתא כר' יעקב דאמר שור שהמית ונגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר, ושו"ט שם בגמ' גבי חמץ ועעה"פ לאוקמי כרבנן וכן פירש"י שם, וא"כ קשה דבפרק י"א מה' נז"מ פסק גבי שומר כרבנן דאינו מוחזר, ותי' הלח"מ דהרמב"ם מפרש כפירש"י דדוקא במסרו בידים פליגי רבנן ור' יעקב והכא בתפסוהו ב"ד מאליהן, וכתב הלח"מ בעצמו דקשה מה דסתם הרמב"ם והיה לו לפרש דדוקא בכה"ג, אך עוד יותר קשה דהא בה' נז"מ ג"כ סתם וכתב דהחזירו שומר אינו מוחזר וצריך לאוקמי דהתם מיירי בהתפיסו לב"ד בידים והכא מיירי בתפסו מאליהן ובודאי א"א ליישב כן.
והנה היש"ש כתב זה לחלק בין גזלן לשומר אבל דבריו תמוהין כמו שהקשה עליו הש"ך בסי' שס"ג ועיין מש"כ הנתיבות, ועכ"פ בעיקר הדברים הנראים להש"ך דאם הוא היזק שא"נ גם בשומר פטור ואם ניכר גם בגזלן אינו אומר הש"ל.
והנראה בזה דהרמב"ם בודאי אינו מפרש כפירש"י דפליגי דוקא בהתפיסו בידים דהא סתם בה' נז"מ ומוכח דבכל גווני אינו מוחזר, וע"כ דבכל גווני הוי היזק ניכר כשהיה השור ביד ב"ד דמינכר היזיקו כשנגמר דינו אבל זה ודאי דכל מה דנימא דהוי היזק ניכר הוא דוקא כ"ז שהוא ביד ב"ד בעת שגמרו דינו, אבל כשיצא השור מב"ד אף שדינו ליסקל לא מינכר היזקו דעכשיו הוא ככל איסוה"נ, ולכן בזה הוא הנ"מ בין גזלן לשומר דהרמב"ם כתב כאן בכל אלה דמשלם כשעת הגזלה ואינו יכול לומר הש"ל דהרי הוא כמו שגזל כלי ושברו, ובגזל כלי ושברו כבר כתב בפ"ב הל' ט"ו דאם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, וכן כתב בפ"א מה' גנבה הל' ט"ו וא"כ בכל הני דמתני' ג"כ סובר הרמב"ם דלא קנה בשינוי דלא הוי שינוי גמור, ולא הוי אלא היזק ניכר לענין שאינו יכול לומר הש"ל, וא"כ אם נעשה בהגזלה היזק ניכר ואח"כ נתבטל ההיכר ונעשה אינו ניכר מסתבר דגזלן יכול לומר הש"ל דבשלמא אם היינו אומרים דכבר קנה בשינוי וכמש"כ התוס' בגיטין דף נ"ג ע"ב ודאי לא מהני מה דנעשה אח"כ מהיזק ניכר היזק שא"נ, אבל לשיטת הרמב"ם דלא הוי שינוי גמור רק דמקרא דחיים ידעינן דכשאינו בשלמות אינו יכול הגזלן לפטור את עצמו בו בהשבה, וא"כ כשנעשה ההיזק אינו ניכר והוי כאילו הוא שלם שפיר יכול הגזלן לפטור א"ע בהש"ל.
ומצאתי שהדבר מבואר בדברי החק יעקב הביאו הקצוה"ח בסי' שס"ג ס"א דאף דחמץ ועעה"פ אומר הש"ל אבל בתבעו תוך הפסח הוי כשרוף ואינו אומר הש"ל, והקשה הקצוה"ח דאי בתוך הפסח הוי היזק ניכר א"כ קנה בשינוי, אבל דברי החק יעקב נכונים לשיטת הרמב"ם דאפי' בהיזק ניכר אינו שינוי גמור ולכן שפיר כשמתבטל השינוי אומר הש"ל ולפי"ז שפיר נוכל לחלק בין גזלן לשומר, דבשומר מה דקודם שנגמר דינו החזירו שומר לבית בעליו מוחזר אינו מדין הש"ל. דבשומר ליכא קרא דוהשיב אלא דאף דפשע השומר מ"מ אינו חייב אלא דוקא כשלסוף נעשה ההיזק בבית השומר אבל כשהחזירו לבית בעליו אף שאח"כ נוטלין אותו ב"ד מבית הבעלים וסוקלין אותו מ"מ פטור השומר כיון שלא נעשה ההיזק ברשותו אבל בשור שנגמר דינו כיון דאמרינן דכשהוא ביד ב"ד הוי היזק ניכר וא"כ כבר נתחייב השומר לשלם וכשנתחייב בתשלומין אינו יכול לפטור את עצמו אפי' כשאח"כ נעשה הזיק שאינו ניכר דליכא ביה קרא דוהשיב, ואינו יכול לפטור את עצמו מחיובו בשור שאינו שוה כלום.
ועכשיו מיושב שפיר דעת הרמב"ם דזה ודאי דאינו מפרש כפרש"י דסיפא ודאי כר' יעקב וכמש"כ היש"ש דזהו דוחק דכיון דרישא כרבנן סיפא נמי כרבנן ותי' הגמ' דאתפסתי' לתוראי לא מהני אלא גבי שומר דבזה הוי פלוגתייהו דרבנן ור' יעקב, אבל בגזלן רבנן מודו כיון דעכשיו אינו היזק ניכר וכנ"ל.
ומה שהקשה הש"ך על היש"ש דהא מפורש שם בברייתא דגבי גזלן נמי איכא נ"מ בין נגמר דינו ללא נגמר דינו דקתני דדוקא בלא נגמר דינו אומר הש"ל וכתב הש"ך וכמדומה לי שהמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא ובודאי א"א לומר כן על המהרש"ל לכן נראה דדעת המהרש"ל דהרמב"ם לא חשש לפסוק כהברייתא כיון דתנן במתני' דביוצאה ליסקל ג"כ אומר לו הש"ל ובודאי מתני' כרבנן כיון דמוקי רישא כרבנן ויש להוכיח כן מהא דאמר רב חסדא לרבה בר שמו' דתני לו הברייתא אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי ופרש"י משום דחדו דמשכחי תיובתא למילתי ובאמת הוא קשה טובא האם משוא פנים בדבר ותורה כתיב בה אמת ולמה לא יאמר להם הברייתא שיתברר להם האמת דלא כרב חסדא ודרבנן נמי מודו בחמץ ועעה"פ ולכן מוכח מזה דזה ודאי א"א דלרבה נמי סיפא כר' יעקב ולכן גם לרבה ברייתא לאו מתרצתא היא דפליגא אמתני' דבמתני' מוכח דבגזלן רבנן נמי מודו משום דטעמא דאתפסתא לתוראי לא מהני בגזלן ולכן שפיר אמר לו אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי כיון דעכ"פ ברייתא לאו מתרצתא הוא, וא"כ ליכא למיפרך מינה גם על רב חסדא ומ"מ פסק הרמב"ם כרבה כיון דלרבה אתיא מתני' כרבנן והלכה כסתם משנה ושפיר חילק בין גזלן לשומר: