הגזלה שלא נשתנית אלא הרי היא כמו שהיתה אע"פ שנתיאשו הבעלים ממנה ואע"פ שמת הגזלן והרי היא ביד בניו הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה, ואם נשתנית ביד הגזלן אע"פ שעדיין לא נתיאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה, ודין זה דין תורה הוא שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה ואם נשתנית בידו משלם דמיה, נתיאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה, ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזלה שמין לו השבח, ונוטל מן הנגזל.
השגת הראב"ד: ודבר זה מדבריהם וכו'. א"א י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרו ג' שמין להם את השבח ומעלים אותם בדמים, אבל האיך לא עכ"ל.
במה דמחלק הרמב"ם בין שבח דקודם יאוש לשבח דאחר יאוש כבר כתבנו בה' גנבה פ"א הל' י"א והבאנו שם דברי הגר"א ז"ל שהביא ראיה לזה מב"מ דף י"ד ע"ב המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו דפליגי רב ושמואל אם יש להלוקח שבח מן המוכר, והקשה רש"י דהנגזל ישלם בעד השבח ומזה הוכיח הרמב"ם דקודם יאוש השבח לנגזל, וכבר תמהתי שם דאיזה ראיה הוא מקרקע דאינה נגזלת למטלטלין, והראב"ד כתב דהרמב"ם הוכיח דינו מהא דגזל והשביח ומכר, וכתב ע"ז הגר"א דא"א לומר כן דכיון דהגזלן אין לו בשבח איזה זכות מכר ללוקח, ולכן כתב דזה מיירי בשבח דמחמת הוצאה ונביא דבריו בהלכה ד' ומה שיש לדון בזה, והוסיף עוד הגר"א ז"ל וכתב וכן מה שהקשה המ"מ מספ"ג דב"מ בשולח יד בפקדון דשם ודאי אין יאוש דמפקיד אין יודע כלל ממנו ג"כ מתורץ בזה עכ"ד וכונתו להעמיד שם ג"כ בשבח דמחמת הוצאה, ודבריו צריכים ביאור דהא הגמ' מוקים לה לפלוגתא דב"ש וב"ה בשבח שע"ג גזלה ובפלוגתא דר"מ ור"י בגוזל רחל וגזזה וילדה דר"מ סבר משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה, ור"י סבר גזלה חוזרת בעיניה וגזות וולדות הוי שבחא דממילא כמו שפסק הרמב"ם להדיא בהלכה ו'.
וצ"ל דכונת הגר"א ז"ל דאף דפלוגתא דגזות וולדות מיירי בשבחא דממילא ולאחר יאוש מ"מ פלוגתא דב"ש וב"ה דמיירי קודם יאוש מיירי בשבח דמחמת הוצאה, אבל זהו תימה רבה דמנין לתלות זה בזה דכיון דאמרינן דשבח דמחמת הוצאה הוא לגזלן אפי' קודם יאוש ע"כ דזהו סברא מצד עצמה, דכיון דהשבח נעשה ע"י הוצאה שלו הוי לגזלן, וא"כ מנ"ל דר"מ דחולק בשבח דממילא אחר יאוש, יחלוק גם בשבח דמחמת הוצאה כיון דלא דמיין דזהו אפי' קודם יאוש, וביחוד לפי"מ שבארנו בפ"ז מה' נז"מ והבאתי בקיצור בפ"א מה' גנבה דשבח דמחמת הוצאה דהוי דגזלן יש באופן זה בארבעה מקומות בגזלן ובבע"ח ובמזיק ובבכור, ובכל הג' מקומות לא שייך לדין תקנת השבים וע"כ דהוא עיקר דינא, ושבח דממילא לאחר יאוש הוא משום תקנת השבים וא"כ לא שייכן זל"ז כלל.
אולם לדעת הגר"א דמפרש הא דגזל והשביח דמיירי בשבח דמחמת הוצאה, ומוכח ע"כ דסובר דגם הא דשבח דמחמת הוצאה לגזלן הוא ג"כ מפני תקנת השבים דהא אמר שם בגמ' גבי השביח עכו"ם ואנן תקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד ומכאן הוכיח הרשב"א בפלוגתא דר"מ ור"י בלידה וגיזה דמה דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא משום תקנת השבים, ולפי"ז לא קשה כ"כ מה דתולה הגמ' זב"ז דמכיון דתרווייהו מפני תקנת השבים ורק דבשבחא דממילא הוא דוקא אחר יאוש, ובשבחא דמחמת הוצאה אפי' קודם יאוש, אכן אפי' לפימש"כ דשבח דמחמת הוצאה הוא מדינא אפשר דס"ל להגמ' דאם הגזלן מדינא לא הי' לו קנין כלל בגזלה לא הוי מתקני רבנן דיקנה השבח אפי' אחר יאוש דע"כ גם מה דמהני יאוש לגזלן למ"ד יאוש קונה הוא ג"כ משום קנין גזלה דאי לא במה עדיף מכל אדם, וכבר כתבו בתוס' בדף ס"ט מזה אם הגזלן קונה ביאוש אפי' אין הגזלה ברשותו וכן משמע מפשטות הפוסקים, ולכן אפי' לדידן דאית לן יאוש לא קנה מ"מ לגבי שבח הא דמהני אחר יאוש אף שהוא מפני תקה"ש הוא עכ"פ משום דיש לו קנין קצת בגזלה, ולכן סבר הגמ' דר"מ דאית ליה דשבח דממילא אפי' אחר יאוש הוי דנגזל ע"כ משום דס"ל דגזלן לא קנה כלל הגזלה ולכן לא מסתבר שיתקנו חכמים שיקנה השבח אפי' משום תקה"ש כיון דלא עדיף בהגזלה יותר משאר אינשי, ואף שמצינו תקנת מריש זהו תקנתא אחריתא דהוי בגדר זה נהנה וזה לא חסר דאינו צדק שיסתור בירה שלו בשביל המריש כיון שנותן לו דמיו, ומצינו משום ועשית הישר והטוב תקנו חכמים לכוף כמו בדינא דבר מצרא, ור' יהודה דאית ליה דשבח דלאחר גזלה דגלזן לאחר יאוש ע"כ סבר דהגזלן קונה הגזלה ונעשה ברשותו, ולכן שפיר שייך לתלות גם פלוגתא דשבח דמחמת הוצאה לפני יאוש אפי' לפימש"כ, דהא בארתי דעיקר מה דנוטל שבחא דמחמת הוצאה הוא משום דקנה הגזלה ונעשה ברשותו.
והנה בעיקר יסוד דברי הרמב"ם דשבח דממילא הוא לגזלן מפני תקנת השבים כתב הגר"א משום דפסקינן כרשב"א בדף צ"ד ואמר שם דלרשב"א השביח נוטל שבחו משום תקנת השבים, ובאמת יש למשדי נרגא בהוכחה זו דאינה מבוררת דהכי איתא התם בהא דמני אביי תנאי דאית להו שינוי במקומו עומד, רשב"א מאי היא דתניא כלל זה אמר רשב"א כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה רצה נוטל שבחו רצה אומר לו הש"ל, דשינוי במקומו עומד א"ה אפי' השביח נמי אמרי מפני תקנת השבים, ולכאורה הדבר מבואר כדברי הגר"א ז"ל, אבל אח"כ איתא התם אמר רבא ועד כאן לא אמר רשב"א אלא בהכחשה דהדר ואח"כ איתא אר"י אמר שמואל הלכה כרשב"א ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין וכו' בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר שמואל בהכחשה דלא הדר אלא לאביי וכו', אביי מתני הכי, אר"י א"ש אמרו הלכה כרשב"א וליה לא ס"ל, נמצא דאם נימא דרשב"א סבר כמו דמוקמי רב ששת ואביי אפי' בכחשא דלא הדר ונימא דרבא אמר רק ודילמא לא קיי"ל כרשב"א, ואי קיי"ל כרבא וכן מוכח בגמ' דאמר בשלמא לרבא דאמר מוכח דאינו רק בדרך דחיה א"כ הא דאמר כחש אומר לו הש"ל אינו משום דשינוי במקומו עומד אלא בהכחשה דהדר, ולפי"ז ל"ק כ"כ א"ה אפי' השביח נמי דאף דהשבח ג"כ הדר, כיון שאין אנו דנין לקנות הבהמה אלא על עיקר השבח דבשלמא אי שינוי ל"ק שפיר פריך אפי' השביח נמי אבל אם רק כחשא דהדר ל"ק יש לומר דהשבח בעצמו שפיר קונה כמו דסובר הרמב"ן דולד וגיזה הוי שינוי רק לגבי עצמן, אלא דהרמב"ם סובר דולד וגיזה נמי משום תקה"ש, ועכ"פ הראיה אינה מוכרחת.
אכן כבר הבאתי דברי הרשב"א שהוכיח דהא דשבח גזלה לגזלן הוא מפני תקנת השבים, מהא דאמר גבי גזל והשביח ומכר דהוא משום תקנה והתוס' בדף צ"ד ע"ב כתבו ג"כ בשם ר"י דהוא משום תקה"ש והוכיחו מהא דר' יהודה אית ליה גבי צבע דשינוי לא קני, ובזה דחה ר"ת משום דצבע אינו מתכוין לקנות אבל הוכחת הרשב"א הוא הוכחה חזקה, ובאמת צריך להבין דעת ר"ת שכ' שם דאין אנו צריכין לומר דטעמא דשבח שע"ג גזלה הוא משום תקה"ש, דהא ראיית הרשב"א היא חזקה מהא דגזל והשביח ומכר, ואולי דסובר ר"ת דאפי' אי נימא דהוא משום גדר קנין שינוי, מ"מ לא שייך זה בעכו"ם דבישראל ממעטינן מקרא דאשר גזל ולא נאמר זה אלא בישראל, אבל עכו"ם דמצוין על הדינים מדין ז' מצוות ליכא בהו דין קנין שינוי דנלמד מאשר גזל, ובאמת הוא מבואר בסנהדרין דף נ"ז ע"א ברש"י ד"ה צערא דעכו"ם ליכא בכלל והשיב ולכן חייב על פמש"פ דלאו בר השבון הוא, ובודאי אין כונת רש"י דעכו"ם שגזל אין ב"ד מוציאין ממנו אם יד ישראל תקיפה, אלא דכונת רש"י דליכא ביה מצוות השבה אלא דב"ד מוציאין ממנו מדיני חיוב תשלומין בשביל שנצטוו על הדינים, וכיון דבעכו"ם ליכא דין קנין שינוי א"כ גם שבח שהשביח גזלן עכו"ם אינו של גזלן כיון דתליא בדין שינוי לדעת ר"ת.
ולכן גם בעכו"ם שקנה מגזלן ישראל אף דגזלן ישראל דאיתא בכלל והשיב דיש לו דין בקנין שינוי יש לו דין בקנין שבח, מ"מ העכו"ם שאינו בקנין שינוי אינו בקנין שבח, ולכן פריך בגמ' ותקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד דמדינא פשיטא דעכו"ם ליתיה בדין קנין שבח, וע"ז אמר דמיבעי ליה אם גזל ישראל ומכר לעכו"ם והשביח ומכר לישראל אי עבוד רבנן תקנתא, דמדינא כיון דהשבח נעשה ביד עכו"ם שאין לו דין בקנין שבח, ומשעה שהשביח נעשה של הנגזל גם ישראל הקונה ממנו לא זכה, ומ"מ מיבעי ליה דאפשר עביד רבנן תקנתא בזה כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל והיינו כדי שיקנה הישראל מיד העכו"ם שתשוב הגזלה להנגזל, ואף דאכתי דחוק אבל ע"כ צריכין אנו באופן כזה ליישב לדעת ר"ת דהאבעיא היא על תקנה מיוחדה כיון דבעיקר דין שבח שע"ג גזלה אינו סובר דהוא משום תקנה.
עכ"פ דעת הרמב"ם ברורה מסוגיא זו כמו שהוכיח הרשב"א דהוא משום תקנה, ואפשר דמזה הוכיח הרמב"ם שפיר דלא כדעת הרי"ף דהא דגזל והשביח ומכר מיירי בשבח דמחמת הוצאה, וכמו שנבאר בהלכה ד' דבזה לא צריך לתקנה וכמו דסובר הרמב"ם כן בשלשה מקומות דלא שייך תקנה וכמש"כ, וכיון דהא דגזל והשביח ומכר ע"כ בשבחא דממילא, א"כ שפיר כתב הראב"ד דהרמב"ם הוכיח מכאן חילוקו דשבחא דממילא דהוי דגזלן הוא דוקא לאחר יאוש, ונבאר עוד בזה בהלכה ד' ע"ש:
Loading...
2:2
1
Loading...