והואיל וחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פ שהוא של אמוריים ותהיה מציאה זו לבעל החצר, מפני שאינה ידועה (לא) לו ולא לאחרים, וה"ז המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו, ומה אבדה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאת זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם, ק"ו למטמון קדמוני שלא היה שלו מעולם והוא אבד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו.
השגת הראב"ד: הוא של מוצאו. א"א זהו ק"ו שיש עליו תשובה אבדה שבים למי תזכה היא, אבל אבדה שבתוך הגל תזכה לבעליו וכן בכותל ישן, והטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר תזכה לי.
כתב המ"מ דלדעת הראב"ד דוקא בחצר שאינה משתמרת ולדעת הרמב"ם אפי' במשתמרת, ולדעתי לא כיון לזה הראב"ד דלא הו"ל לסתום ולתרץ בפשיטות שהטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת, והו"ל לכתוב דמיירי בחצר שאינה משתמרת, ע"כ נראה דדעת הראב"ד דאפי' חצר המשתמרת דינה כמו אינה משתמרת, דטעמא דחצר שאינה משתמרת לא מהני כתבו הראשונים בשיטה משום דלא הוי דומיא דשלוחו דאין אדם מניח בחצר שאינו משתמר ומטעם יד לא מהני אלא בסמוכה ובעומד בצד שדהו מהני מדין יד וא"כ אין העיכוב דוקא אם אחרים יכולין ליקח, והעיקר הוא שאינו משתמר בשביל הזוכה, וכיון דמה שמונח בגל ובכותל ישן אינו עומד שהבעלים ימצאו, נקרא חצר שאינה משתמרת לבעלים, ויש לומר דזהו תי' התוס' במצא בחנות דאין החצר קונה בדבר שאינו עומד שימצאו הבעלים.
אבל דעת הרמב"ם נראה דאין הטעם משום דלא הוי דומיא דשלוחו ומשום החלוק שבין יד לשליחות אלא דחצר שאינה משתמרת לא חשיבא חצר כלל דגדר חצר הוא משתמר, אבל אם החצר בעצמו הוא משתמר אלא דבאותה שעה מציאה זו אינה משתמרת לא הוי חסרון בדין חצר, ויש ראיה מוכרחת לזה ממה דבמתנה אפי' ברץ אחריו ואינו מגיעו מהני ולמדו מזה הראשונים דה"נ מהני במתנה אפי' חצר שאינה משתמרת, וכדאמר ר"פ בפ"א דב"מ דדעת אחרת מקנה אותן שאני דלא בעינן חצר משתמרת, והרמב"ם פסק בחצר שאינה משתמרת דלא כר"פ ולא מהני אפי' במתנה ומ"מ פסק דברץ אחריו ואינו מגיעו מהני במתנה, ולכאורה הוא תימה גדולה דרץ אחריו ואינו מגיעו הרי עכ"פ אין החצר משתמרת, ומוכח דכיון דהחצר הוא חצר משתמרת אף שהפתח פתוחה והצבי רץ ואינו מגיעו לא הוי חסרון בגדר חצר, וע"כ דהוא כמש"כ דדוקא אם החצר בעצמו אינו משומר, ומה דמהני עומד בצד שדהו היינו כמש"כ רש"י דעכשיו היא משתמרת על ידו, ובזה מהני החצר אף דחצר עצמו אינו משומר, ולפי"ז סובר הרמב"ם דכיון דהגל בעצמו הוא משתמר ואם ידעו הבעלים שהמציאה מונחת היה משתמר עבורם, ורק שהבעלים לא ידעו אין זה חסרון בדין החצר.
ובמה שהשיג הראב"ד על הרמב"ם דהוא ק"ו שיש עליו תשובה נראה דדעת הראב"ד הוא דיאוש ברשותו לא מהני, וכיון דזוכה בהחצר לא מהני אח"כ מה דהוי אבודה מכל אדם, דהא דעת הרמב"ם הוא דאבודה מכל אדם הוא ג"כ מטעם יאוש, ובדעת הרמב"ם יש לומר דאף דיאוש ברשותו אף שהוא אינו יודע באותה שעה שנמצאת והוא מתייאש מ"מ כיון דלבסוף ימצא, אין ע"ז שם אבדה ועל מה דלא הוי אבדה לא מהני יאוש, אבל באבודה ממנו ומכל אדם לא מהני כלל מה דהוי ברשותו כיון דעכ"פ אינו עומד שימצאנה ע"כ יש ע"ז שם אבדה, וכיון דיש שם אבדה מהני יאוש:
-השמטות ומלואים-
בד"ה ובמה, כתבתי בדעת הרמב"ם דסבר דבאבודה ממנו ומכל אדם הוא ג"כ מטעם יאוש ומ"מ מהני יאוש ברשות כיון דבאבודה ממנו ומכ"א אינו עומד שימצאנה ע"כ שם אבדה עליו, וכיון שיש עליו שם אבדה מהני יאוש, צריך להוסיף דהא קשה כיון דסובר הרמב"ם דגם באבודה ממנו ומכל אדם ג"כ צריך יאוש והוא מטעם יאוש וא"כ איך יפרש הא דמצא בגל מטעם אבודה ממנו ומכ"א דהרי לא ידע כלל שבא לרשותו ולא נתייאש מעולם והוי יאוש שלמד"ע, וצ"ל דלא אמרינן יאוש של"מ לא הוי יאוש אלא היכא שאינו יודע שנאבד והוא חושב שישנם ברשותו אבל היכי שאינו יודע שבא לרשותו ואינו חושב כלל ע"ז זהו גופא הוי מגדר יאוש שאינו מחזיקו לשלו אף דחצרו קונה לו של"מ והיינו שחסרה לו הידיעה אבל אינו מסלק המציאה מדעתו כיון שאפשר שימצא מציאה.