המוצא מעות בחנות אם היו בין תיבה (לחנות) לחנוני הרי הן של בעל החנות ואם מצאן על התיבה ואצ"ל מתיבה ולחוץ הרי הן של מוצאן, ולמה לא תקנה החנות לבעליה לפי שאין החצר משתמרת ואע"פ שבעליה בתוכה צ"ל תקנה לי חנותי כמו שיתבאר.
השגת הראב"ד: המוצא מעות בחנות וכו'. א"א יש מי שאומר אפילו אמר תקנה לי רשותי לא קנה לו לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש וחצירו כידו, ועוד כי אין היאוש קונה אלא באבדה (וזו אינה) [אבל זו לא היתה אצלו] אבדה אלא פקדון ששכחו בעליו.
מה שכתב הראב"ד בתי' א' כתב זה הרא"ש בהלכות והוסיף עוד דאפי' היורשין שזכו בהחצר אחר יאוש לא קנו בחצר כיון דמעיקרא בא לחצר לפני יאוש, אלא דמ"מ עיקר הסברא צריכה ביאור דהא עיקר טעמא דבאיסורא אתא לידיה הוא משום שנתחייב בהשבה והכא כיון שאין הבעלים יודעים לא נתחייבו בהשבה, ואפי' אם נימא דמה דאינו קונה ביאוש היכי דאתא לידיה באיסורא אינו משום שנתחייב בהשבה כד' הרמב"ן אלא דלא נלמד מאבדה אלא היכי דאתא לידיה בהיתרא וכמש"כ התוס' במרובה דמכאן מוכח דיאוש אינו כהפקר, והיינו דאם היה כהפקר היה מותר גם באתא לידיה באיסורא, אבל גם לפי"ז קשה דלא שייך זה אלא היכי דאתא לידיה והוא יודע, אבל אם אינו יודע מה מגרע מה שנמצא בחצר.
ונראה דאפשר לומר טעם אחר במה דלא מהני יאוש אחר דאתא לידיה באיסורא, דהוא כיון דבסתמא עומד שישיב האבדה לא מהני כבר ע"ז יאוש דהוי כמו שאינה אבודה, ולא אשכחן דהתירה תורה ביאוש אלא היכי שהיא אבודה ואינה עומדת בודאי שתגיע לבעלים, ולפי"ז נוכל לומר דגם בנמצא בחצר אף שאינו יודע כיון דבודאי עומד שידע וישיב כבר אינה אבודה ולא התירה התורה זה ע"י יאוש.
ובזה נוכל ליישב מה שהקשו בתוס' בב"ק דף ס"ו בהא דבעי רבה לומר דיאוש בגזלה קונה דילפינן מאבדה והקשו בתוס' דהא באבדה גופה דוקא היכי דמייאש מקמי דאתי לידיה קונה, ותירצו בתוס' דבאבדה גופא אף שאינו קונה לגמרי מ"מ היה קונה לשלם דמים, ודברי התוס' צ"ע דאכתי זה מנלן כיון דיאוש דאבדה ילפינן מאף השמלה לענין שהיא מותרת לגמרי, אבל דין זה דהיכי דאתא לידיה באיסורא קונה לשלם דמים מנלן בשלמא להלכה למ"ד דיאוש קונה בגזלה, נוכל לומר דאבדה לא גרעא מגזלה אבל ללמוד גזלה מאבדה מנלן באבדה גופא בכה"ג, אכן לפי"מ שבארנו מיושב דהך טעמא לא שייך אלא באבדה לומר דבכה"ג דאתא לידיה קודם יאוש כבר לא הוי אבדה, אבל בגזלה לא שייך זה דהא הוא גוזל ועומד ואינו רוצה להחזיר לבעלים, ונמצא דלפי"מ שבארנו דין אתא לידיה באיסורא באבדה הוא גדר אחר מהא דאמר רבה בטעמא דלא מהני יאוש בגזלה דהתם טעמא משום דבא לידו באיסור גזל וזה הטעם לא היה שייך לומר גבי חצר, וזה כעין טעמו של הרמב"ן שנתחייב בהשבה, אבל טעם דלא הוי אבדה שייך לומר גם בחצר וכנ"ל.
ובדעת הרמב"ם דאינו סובר כן נוכל לומר דסובר כטעמו של הרמב"ן דהוא בשביל שנתחייב בהשבה ולכן לא שייך זה בחצר והש"ך בסי' רס"ח כתב דהרמב"ם נמי יכול לסבור כשיטת הרא"ש רק דהמשנה א"א לתרץ בזה דלא יתיישב לרבא דאמר ישל"מ הוי יאוש, וזה תימה דהרמב"ם לא כתב זה בפירוש המשנה אלא בהלכותיו ואינו כותב מה שאינו צריך להלכה, ואף שתירוצו של הרמב"ם ג"כ היא להלכה מ"מ משמע ודאי מדבריו דטעמא הוי רק לפי שאין החצר משתמרת, אבל אם נפל מאחד בבית של אחרים דהוי משתמר קנה בעל הבית ואין אחרים יכולים לזכות, ומש"כ עוד הש"ך דהא הרמב"ם מיירי להדיא ברוב עכו"ם, גם זה אינו נכון דבהלכה ד' לא מיירי ברוב עכו"ם רק בהלכה ה' בהא דפסק דאפי' צרורין ומונחין על גבי שולחן בזה כתב והוא שיהיה רוב עכו"ם, אבל בהלכה ד' לא מיירי דוקא ברוב עכו"ם, ואף דעכ"פ אפשר לומר דמיירי בכל גוונא אפי' ברוב עכו"ם כיון דבהלכה ה' מיירי ברוב עכו"ם מ"מ סתימתו של הרמב"ם הלכה הוא דודאי משמע מדבריו דבחצר משתמרת בכל גווני זכה בעל החנות אפי' ברוב ישראל, ע"כ נראה ודאי כדברי המ"מ דהרמב"ם אינו סובר כהראב"ד והרא"ש ובחצר לא מהני באיסורא אתא לידיה וכנ"ל.
ומה שכתב הראב"ד בתירוצו הב' צריך ביאור דאם נימא דבכה"ג לא מהני יאוש כלל א"כ אמאי מותרת למוצא, ונראה ע"פ דברי הנתיבות דיאוש לא נפקא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וכיון דחצר הנפקד קנוי למפקיד א"כ הוי כמו שמונח ברשותו של המפקיד וזהו כמו שרצה הנתיבות ליישב שיטתו של הרמב"ם בגוזלות מקושרים שהבאנו למעלה, אלא דצ"ל דלא כמש"כ הנתיבות דמטעם זה נעשה דין יאוש ברשותו דלא מהני דלפי"ז כתבנו למעלה דצ"ל אסור גם למוצא, כיון דלקח אבדה קודם יאוש, ואפי' לדעת הנתיבות לא נוכל לבאר כן דעת הראב"ד דהתם כבר נטל. אבל הכא תנן המוצא בחנות הרי אלו שלו ומוכח דמותר ליקח לכתחילה, ואם נימא דעכ"פ קודם שנטל ליכא יאוש הו"ל למיתני לא יגע בו, ועוד דהראב"ד גם שם חולק על הרמב"ם ע"כ בודאי א"א לפרש כן, אלא דנוכל לומר דטעמא דיאוש ברשותו לא מהני הוא משום דכל מה שהוא ברשותו ליכא ע"ז שם אבדה, אבל הכא כיון ששכח ואינו יודע גם מקומה של האבדה א"כ אף דעל קרקע לא שייך שם אבדה וברשות הבעלים קיימא, מ"מ לא מהני לומר דבשביל זה ליכא על החפץ שם אבדה, ורק דטעמו של הראב"ד לומר דאין יאוש קונה לבעל החצר אלא באבדה אבל פקדון דהוי כמו ששכר את החצר אין בעל החצר קונה את האבדה, והראב"ד לשיטתו בפ"ו מה' שכירות הל' ה' דחצר המושכר קונה לשוכר, אבל לשיטת הרמב"ם דקונה למשכיר לא מהני טעם זה: