שיירא שהיתה הולכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה אם אינן יכולים להציל מידם, ועמד אחד מהן והציל הציל לעצמו.
הנתה"מ בסי' קפ"א הקשה כאן דהא הוי יאוש כדי דהא שינוי רשות לא הוי אלא במכירה או בנתינה כמבואר בסי' שס"א. ותי' הנתה"מ דהכא בגייס חשיב אבודה ממנו ומכל אדם. והנה כבר בארנו למעלה בפ' י"א דדעת הרמב"ם דאבודה ממנו ומכל אדם נמי צריך יאוש. וכבר הקשה הגר"א בביאורו לחו"מ על שיטת הטור בשם הרשב"א דנטילה בע"כ מהגזלן אינו שינוי רשות מדין זה דמציל מן הגייס. אכן מקור דברי הרשב"א הוא מהא דנטלו מוכסין חמורו דקרי ליה הגמ' יאוש כדי. ובאמת לפי מש"כ שם דמיירי התם לענין דין לכתחלה היינו דאף דבדיעבד קונה ביאוש ושינוי רשות אבל לכתחלה הא אסור לקנות מן הגזלן אפי' אחר יאוש אם יאוש כדי לא קנה, וא"כ כשנתנו לו חמור אחר הא עפ"י דין אינו רשאי לקנות הגזלה, ולכן אזיל הגמ' התם אם עפ"י דין צריך להחזיר לבעלים הראשונים ושלא להתכוין לזכות בהם. אבל אם נתכוין לזכות בהחמור, יש לומר דשפיר הוי יאוש ושינוי רשות.
והנה מקור ד' הרשב"א הוא בב"ק פ' הגוזל ומאכיל דכתב זה בשם הראב"ד ומוכיח זה מהא דלא מיקרי שינוי רשות אצל הגזלן גופא למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש קנה. ובאמת קשה סברת הרשב"א דאי נימא דמשו"ה לא חשיב שינוי רשות מה שהוא ברשות הגזלן משום דבע"כ נקח מבית הבעלים א"כ מאי אולמיה במה שנתן להשני הלא בעצמו אין לו כח והיכי ימסור כחו לשני, וע"כ דדין שינוי רשות הוא במה שהגזלן מוסר הגזלה לשני. זהו מיקרי שינוי רשות שנשתנה רשות מהגזלה הראשונה ונמסר לאחר.
וראיתי שזה כתב הרשב"א גם בתשובה בסי' תתקס"ח וכ' ע"ז כדמוכח בפ' מרובה, וכונת ד' הרשב"א הוא מהא דאמר שם גנב ובא אחר וגנבו, הראשון משלם כפל והשני אינו משלם אלא קרן, ורצה הגמ' להעמיד זה לאחר יאוש בגנב ראשון, אלמא דמי שגנב מגנב או מגזלן לאחר יאוש לא הוי יאוש ושינוי רשות משום דס"ל לרשב"א דיאוש ושינוי רשות א"צ ליתן דמים, אך באמת אין זה הוכחה אלא לגבי הגנב ראשון דבודאי כיון דיש לו זכות בהגנבה ליפטר ממנה מבעלים לכן לא קנה גנב שני שלא יתחייב לשלם דמים, וכמו שכתבו זה התוס' בדף ס"ט, אכן הרשב"א כפי הנראה אינו סובר דגנב או גזלן יש לו זכות בהגנבה או בהגזלה, ואף דאשכחן דיש לו זכות שהוא עומד ברשותו לענין יאוש למ"ד יאוש קנה או לענין שינוי היינו דעומד ברשותו, אבל אכתי לא אשכחן שבזכות זה יוכל לגבות מהתוקף ממנו או מהגונב ממנו ולכן כיון דאשכחן דהוא צריך לשלם אלמא בעצם אין כאן דין יאוש ושינוי רשות, ואכן מלשון הברייתא דקתני הראשון משלם תשלומי כפל, ושני אינו משלם אלא קרן משמע דמשלם השני לגנב הראשון, וכן בדין דהא בעלים לא יוכלו לתבוע ממנו דהא דוקא גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, אבל נתייאשו אינו גובה הבעלים מהשני, וכן כתבו בתוס' בר"פ הגוזל ומאכיל: