המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק אע"פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד (ממנה) [ממנו] ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה היא אצל כל אדם יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה, המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו, אבדה שאין בה שוה פרוטה אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה.
כבר כתבנו בפ"ו בבאור דעת הרמב"ם דסובר דזוטו של ים הוא מטעם יאוש וכד' הירושלמי ושיטת התוס' דהיתרא דזוטו של ים אינו מטעם יאוש דרחמנא שרייה, והנה לשיטת התוס' מוכח דמה דמיעטה התורה מדיני השבת אבדה הרי הן מותרים למוצא דהא אבדה ששטפה נהר מותרת מקרא דמי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, וממילא גם אבדה מדעת אפי' בלא טעמא שכתב הטור דאבדה מדעת הוי הפקר, כיון דעכ"פ מיעטה התורה מקרא דאשר תאבד פרט למאבד מדעתו צריך להיות מותרת למוצא, וכן הוא אבדה שאינה שוה פרוטה, והרמב"ם דכתב במאבד מדעתו דאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו הוא משום דסובר דמה שנתמעט מדיני השבת אבדה אינו מותר למוצא, ואבדה ששטפה נהר הוא מטעם יאוש, ולכן באבדה שאינה שוה פרוטה לא כתב אלא דאינו חייב להחזירה אבל לא כתב שהיא מותרת למוצאה, ואבדת עכו"ם שמותרת דנתמעט מאבדת אחיך ולא עכו"ם, דאף דנלמד מהא דרבנאי דומצאתה דאתאי לידיה משמע אבל בזה אכתי אינו מיושב דהא על כל מה דנתמעט מדיני השבת אבדה כתיב ומצאתה ומ"מ אמרינן דלא נתמעט אלא מדין חזרה לבעלים, אבל לא דהוא למוצא, וא"כ מנלן באבדת עכו"ם שמותרת.
ונראה לפימש"כ בפ"א מה' גזלה מדברי הגאון מוהר"ח מוולאזין זצ"ל בס' חוט המשולש דגזל עכו"ם אינו אסור מלא תגזול אלא מקרא דואכלת בזמן שהם מסורים בידיך וכתב שם דמהך קרא לא ילפינן אלא היכי שגוזל ונוטל באלמות, וכן בעושק היכי שעושקו ואינו מחזיר לו חובו באלמות, ולכן באבדה כיון שאין הבעלים יודעים, כיון דאשמעינן קרא דליכא דין השבת אבדה ממילא אבדת עכו"ם מותרת.
ובדעת הטור יש לעיין דגבי אבדה שאינה שו"פ כתב להדיא דהרי הוא של מוצאה ומוכח דסובר דמה שנתמעט מדין השבת אבדה מותרת למוצא, וא"כ למה הוצרך לומר דאבדה מדעת מותרת משום דאבדה מדעת הוי הפקר תיפק ליה כיון דנתמעט מדין השבת אבדה, ונראה דכיון דסובר בסברא דאבדה מדעת הוי הפקר הוצרך לומר כן משום דנ"מ דאם משום דין מה שנתמעט מדין השבת אבדה, א"כ אינה מותרת אלא היכי דכבר יש ע"ז שם אבדה, אבל בהשליך כיסו ברה"ר כ"ז שלא היה בכדי שיבואו ויקחו אותה, אכתי אין ע"ז שם אבדה דהא יכול לחזור וליקחה, לכן כתב הטור דהוי הפקר ותיכף מותר לרואה ליטלה, אבל בדעת הרמב"ם שפיר כתבנו דמוכח מכאן דמה שנתמעט מדין השבת אבדה אינו של מוצאה, דהא מוכח מדבריו דגם אחר שנעשה ע"ז שם אבדה אסור ליטלה.
ובדין זוטו של ים לכאורה משמע מדברי הטור שכתב בזה אפי' שהבעל עומד שם וצווח הרי הוא כצוח על ביתו שנפל דסובר דהיתר זוטו של ים הוא מטעם יאוש דבגמ' אמרו זה על אבדה במקום שרובה עכו"ם דהוא מטעם יאוש דמה שהוא צווח אינו שלא נתייאש, אך מכיון דלשון זה הוא לשון הרא"ש ובפשוטו משמע דהרא"ש הולך בדרך התוס' דזוטו של ים מותר אפילו קודם שידעו הבעלים צ"ל דהשמיענו דאף שצווח ואומר שלא נתייאש מ"מ מותר, אבל זה ודאי דאף שלא ידע ואכתי לא נתייאש נמי מותר, וכן מפורש בנמוק"י בשם הרשב"א והר"ן וז"ל שרייה ואפי' באת ליד המוצא לפני יאוש ואפי' אומר לא מייאשנא לאו כל כמיניה ואפי' מרדף אחריה דבטלה דעתו שהרי אבודה ממנו ומכל אדם עכ"ל, וצ"ל דסברי דזוטו של ים דכו"ע כל כה"ג מייאשי התירה התורה אפי' קודם יאוש, משום גדר יאוש ובפ"ו הבאתי מדברי הנח"ד שרצה לפרש כן בדעת הרמב"ם, וכתבתי דבדעת הרמב"ם א"א לפרש כן, אבל בדעת הרשב"א והרא"ש צ"ל כן, ומ"מ שפיר כתבו התוס' בהא דאיסורא דומיא דהיתרא דע"כ התירא אינו בידע ומתיאש ופשוט.
והנה במה שחלק הטור על הרמב"ם וכתב דאבדה מדעת הוי הפקר עיין בש"ך שהוכיח מהא דמכנשתא דבי דרי ומאשפה העשויה לפנות דסתם אבדה מדעת הוי הפקר, והקצוה"ח הוכיח מהא דצלוחית דלא הוי הפקר, והנה מהא דצלוחית כבר הקדימו הסמ"ג להוכיח מזה כדעת הרמב"ם אכן בודאי נכונים דברי הקצוה"ח דאפי' לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר זהו היכי דכבר הוי אבדה אבל מה שהוא ביד קטן עוד לא הוי אבוד, והגמ' אומר ע"ז רק אבדה מדעת דאינו מחויב החנוני לשמור הצלוחית יותר ממה ששמרו הבעלים, וכיון שנתנו הצלוחית להקטן רשאי החנוני להחזירה לו אף שאינה שמורה בידו אבל אכתי לא הוי אבודה, אכן נראה דעכ"פ אם נתנו הבעלים לקטן והקטן אבד יש ע"ז דין אבדה מדעת ולפימש"כ דגם בלא הפקר כיון דפטור מהשבה ה"ה של מוצאן לדעת הטור, והטור דכתב דהוי הפקר בהשליך כיסו ברה"ר הוא לענין זה דמותר ליקח קודם שחל שם אבדה.
וארווחנא בזה ליישב דברי הב"ח שהשיג הקצוה"ח עליו דבנתנו לקטן ודאי לא הוי אבדה מדעת דנוכל לומר דעובדא דהב"ח כך הוי דמה שכתב שם והגיע המטבע ליד הנער משרתו אינו שהמשרת לקח מהקטן אלא שהקטן החזיק המטבע עד שאבדו והגיע ליד המשרת ובזה שפיר כיון דנתינה לקטן הוי לענין זה אבדה מדעת שאם יאבד הקטן אין חייבין עליו בהשבה ממילא הוא של מוצאה לדעת הטור ושפיר כתב הב"ח דהוי קדושין.
וראיתי להנתיבות שכ' דאבדה מדעת לא הוי הפקר אלא אחר יאוש, ולפימש"כ אינו כן דבאמת גם בלא יאוש ובלא הפקר כיון דמיעטה התורה מהשבה באבדה מדעת, הוא של מוצאה לדעת הטור, ומה שהוצרך הטור לומר דהוי הפקר היינו דמותרת גם קודם שחל ע"ז שם אבדה, כמו בהשליך כיסו ברה"ר דמותר ליקח גם קודם שהלכו הבעלים דאכתי ליכא שם אבדה, וא"כ כ"ש דאינו משום יאוש דאינו אלא באבדה, אלא דדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר גמור מדעתו, ורק דבנתנו לקטן ודאי אין זה הפקר כיון דלא עשה אבדה בכונה כלל וכנ"ל.
ומה שכתב הב"י על ד' הטור לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם, ועיין בש"ך שכתב דאין כונת הטור להשיג בסברא אלא דמוכיח מגמ' דכ"מ שהוזכר אבדה מדעת הכונה הפקר ולא ידעתי כלל מה הועיל, הלא עכ"פ הב"י הקשה מסברא דלא מסתבר דמי שהוא עצל ואינו חושש לפקח על נכסיו הפקירם, אך באמת דברי הב"י שייכים על מה דקאי הטור מקודם בבהמה רועה בכרם של עכו"ם והתרו העכו"ם ולא חשש להוציאה. ובזה שפיר הקשה הב"י דבמה שנתעצל ולא חשש להוציא אין ראיה שהפקיר, אבל יש לומר דאף שתיכף אחר זה כתב הטור וז"ל, וכתב הרמב"ם אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו וע"ז כתב ואין נראה כן דאבדה מדעת הוי הפקר, מ"מ אין כונת הטור לענין פרה רועה בין הכרמים דהרמב"ם לא על זה כתב אלא על השליך כיסו ברה"ר וע"ז הוא שהשיג הטור וקצר בדבריו שלא הביא כל דברי הרמב"ם, ובודאי פרה רועה בכרם עכו"ם והתרו בהבעלים לא הוי אבדה אלא לענין חיוב השבה, אבל בעיקר אבדה מדעת שהזכיר הרמב"ם שהשליך כיסו ברה"ר סובר הטור דכיון שאבד בפועל מדעתו הפקירה.
אלא דלהלכה נוכל שפיר לומר לדעת הטור דגם פרה רועה בכרם של עכו"ם מותר ליטלה לעצמו כיון דהוא אבדה מדעת עכ"פ לענין זה שאינו חייב בהשבה, וכיון דאינו חייב בהשבה והרי היא אבודה ה"ה של מוצאה אלא דאינו מגדר הפקר, וגדר הפקר ודאי לא שייך אלא בהשליך כיסו ברה"ר, ונמצא דלהלכה סובר הטור באמת דבכל גווני ה"ה של מוצאו ורק דמטעם זה לא השיג על הרמב"ם דאין זה השגה אלא מחלוקת אבל בזה שכתב באבדה מדעת ממש דאסור ליטול בזה השיג דודאי הוי הפקר ולפיכך לא דייק הטור לבאר דבריו כיון דאין נ"מ להלכה.
והנה במש"כ הרמב"ם דהניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעתו הביאו המחבר בסי' רס"א ס"ד כתב ע"ז הרמ"א וי"א דרפת לא מיקרי אבדה מדעת וחייב להחזירה (טור שם), וכתב ע"ז הגר"א ז"ל וז"ל כמש"ש אינה מתעה מדקתני כו' והרמב"ם מפרש לה שנפתחה הדלת מאליו וכיוצא עכ"ל, ודברי הרמ"א תמוהין במה דסובר דהטור חולק על הרמב"ם והוא ממה שכתב דאם הרפת פתוח בכל ארבע רוחותיו חייב להחזירה, דהא גם הרמב"ם והביאו המחבר בס"ג כתב מצא פרה ברה"ר וכו' או שהיתה ברפת שאינה משתמרת ואינה מאבדת לא יגע בה שאין זו אבדה, ומוכח דאם היא מאבדת חייב להחזירה והוא מפורש בגמ' דרפת שאמרו אינה מתעה ואינה משמרת והוא פשוט דהרמב"ם לא כתב דהוי אבדה מדעת, אלא בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת. אבל מצא פרה ברפת פתוחה אמרינן דהניח ברפת סגורה וע"פ איזה סבה נפתחה והוא כמש"כ הגר"א ז"ל רק בדבריו שכתב והרמב"ם מפרש לה היה אפשר לומר דכונתו דמיירי שידענו שנפתחה הדלת מאליו, אבל באמת אין צריך לזה ובודאי דוחק להעמיד באוקימתא דבסתמא נמי עלינו לומר דלא הוי אבדה מדעת דאין אדם עשוי לאבד מדעתו ובודאי נעשה זה שלא מדעת הבעלים, ויש להוכיח כן ממה דאמר אינה מתעה מדקתני אינו חייב בה ואם נאמר דדוקא בידעינן שנפתחה מאליו א"כ מה מוכיח אפשר דלעולם מיירי במתעה ושלא ידעינן שנפתחה מאליו ופטור משום אבדה מדעת, וברה"ר חייב דלא הוי אבדה מדעת דברחה מהעדר דהא לא מוכח במתני' דהחלוק הוא בדין אי הוי אבדה, ובאמת קשה מה דהפסיק התנא בין איזהו אבדה ובין מצאה ברפת בדין החזירה וברחה ובהיה בטל מסלע.
ובדעת הטור ג"כ פשוט דאם הניח פרתו ברפת שאין לה דלת אין הרואה מחוייב לתקן ולסגור הרפת. וזה מוכח במש"כ למעלה מהא דאמר בגמ' אלא צלוחית אבדה מדעת הוא ומ"מ חייב על הפונדיון דמוכח מזה דלא הוי הפקר, וכתבנו דלא קשה לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר משום דביד קטן אכתי לא הוי אבדה, ומ"מ אמר שפיר אלא צלוחית אבדה מדעת דעכ"פ אין הרואה מחויב לתקן זה שקלקלו הבעלים מדעתם, וה"נ בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת בודאי הוי לענין זה אבדה מדעת דאין ע"ז חיוב השבה, וא"כ הדברים פשוטים דאין שום מחלוקת בין הרמב"ם והטור.
אכן יש לומר דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב"ם והטור דהטור כתב דאינה מתעה ואינה משמרת היינו פתוחה מצד אחד ומתעה היינו שהיא פתוחה מארבע רוחות, וכיון דמצד אחד נקרא אינה מתעה ואינה משמרת יש לומר דזה עוד עדיף ממה שהוא ביד קטן, דקטן אף דאכתי אין ע"ז שם אבדה מ"מ כבר הוי תחלת האבדה כיון דקטן מצוי שיאבד בכונה ולא רק בחסרון שמירה, ולכן אמר ע"ז בגמ' אבדה מדעת, ונ"מ שאם יאבד מיד קטן שיהיה לזה דין אבדה יהיה פטור מהשבה וכמש"כ למעלה אבל המניח במקום שאינו משומר ליכא אכתי ע"ז גם תחלת אבדה, ולא נאמר דאח"כ אם אבד משם הוי אבדה מדעת, והחלוק בין אינו משתמר למה שהוא ביד קטן, דקטן מצוי שיאבד בכונה והוי בצד אחד כמו מתעה, ולכן אם יאבד עשו זה הבעלים מדעתם. אבל אינו משומר אין כאן פעולת אבדה כלל, ולדעת הרמב"ם שכתב הניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעת נצטרך לומר דרפת שאינה מתעה היינו שיש לה דלת אלא שהדלת אינה סגורה ובנקל אפשר שהפרה תצא אבל אינה פתוחה לגמרי כמו בלא דלת ונמצא דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב"ם והטור. אלא דבדברי הרמ"א קשה לכוין זה וכדמוכח מדברי הגר"א ז"ל דסובר דבעיקר דין רפת איכא מחלוקת ובזה פשוט כמש"כ:
Loading...
11:10
1
Loading...