היורד לשדה חברו ברשות אפי' נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח, ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להן וידם על העליונה, היורד לשדה חברו שלא ברשות ונטע או בנה, ואחר כך בא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות וכיוצא באלו הדברים שמראין שדעתו נוטה למה שעשה זה וברצונו בא הדבר שמין לו וידו על העליונה.
כתב המ"מ וז"ל זה מתבאר בפ' חזקת דאמר שותף כיורד ברשות דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ושדה העשויה ליטע נראה שכן דינו וזהו פי' אומדין שכתב רבינו לעיל עכ"ל, מוכח מדבריו דרוצה לפרש דדין אומדין ודין ידו על העליונה הוא דין אחד וזהו תימה גדולה דהא דייק הרמב"ם בהלכה ד' וכ' אומדין וכן בהל' ו' גבי חצרות כתב ג"כ ה"ז כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה וכו', וכאן כתב שמין לו וידו על העליונה, וכן בהל' ח' כתב ג"כ ביורד שלא ברשות ובא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות שמין לו וידו על העליונה ובודאי הוא בדוקא וא"א לומר שהוא דין אחד, ומה שדחקו להמ"מ לומר שהוא דין אחד הוא מה דמבואר בפ' חזקת דשותף כיורד ברשות דמי ונוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כבשדה עשויה ליטע, ולפי"מ שפירש"י בב"מ דק"א בהא דלסוף חזינהו דגדרה וקא מינטר לה א"ל גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה ופירש"י גלית אדעתך דניחא לך ועשיתה שדה העשויה ליטע וידו על העליונה הוא כשאר שתלי העיר, ומבואר להדיא דהוא חד דינא עם דין שדה העשויה ליטע.
אבל התוס' בב"ב דף מ"ב בד"ה המגיע לכתפים פירשו בסוף דבריהם דמה דאמרינן כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה לאו היינו כדין אריס, דאריס נוטל למחצה ולשליש ויש לו תמיד חלק בשבח, ובהא שמין כמה אדם רוצה ליתן לקבלן ליטע שדה זו ולא ירד בה לאריסות, אלא מיד נוטל שכרו ויורד ברשות נוטל בשבח המגיע לכתפים כאריס שלא יסלקו אותו כמו קבלן כמו שעושין לנוטע שלא ברשות שמסלקין אותו בכך אפי' משדה העשויה ליטע, וכן כתב להדיא הרמ"ה בפירושו לב"ב, ופשוט דזהו שיטת הרמב"ם, וזהו שחילק בין זה לזה דבשדה העשויה ליטע אינו נוטל כלום בשבח ורק ביורד ברשות נוטל בשבח, ומקור לזה דיורד ברשות ידו על העליונה כתב הגר"א ז"ל בסי' שע"ה דכן מפורש בתוספתא פ"י דב"ק.
אכן מה דאמרינן ידו על העליונה היכי דגלי הבע"ב דעתו דניחא ליה צריך ביאור דלכאורה לא עדיף משדה העשויה ליטע וכמו שפירש"י, ונראה דהחלוק הוא דבשדה העשויה ליטע כיון דעומדת לכך, וגם הבעלים היו נוטעין אם לא קדם הוא ונטעה, לכן אין הבעלים צריכים לשלם אלא כמה אדם רוצה ליתן, אבל בשדה שאינה עשויה ליטע כיון שבא זה ונטעה והבעלים גילו דעתם דניחא להו שפיר יש לו זכות וחלק בשבח שנעשה על ידו.
והנה בטור סי' שע"ה כ' וז"ל והרמ"ה ז"ל כ' שאפי' בשדה שאינה עשויה ליטע אי גלי דעתיה דניחא ליה בהו שמין לו וידו על העליונה ואי לא גלי דעתא דניחא ליה בהו איכא לפלוגי אם היא עשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה וכו' וכתב הפרישה דהאי שמין הוא כפי' ידו על העליונה. ומה דשינה בלשון הוא דקאי על לשון הגמ' ע"ש ודבריו תמוהים ולא ראה דברי הרמ"ה בפירושו בס' יד רמה דמבואר שם להדיא דשמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה אינו דין ידו על העליונה וכמש"כ.
וראיתי בהגר"א ז"ל בביאורו בסי' שע"ה סעיף ד' גבי יורד ברשות כתב וז"ל שאם כו' כיון שירד ברשות אבל בס"ג [היינו בבא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות] אף דידו על העליונה אין נוטל יתר על השבח כיון דירד שלא ברשות עכ"ל. וכונתו לבאר מה דבס"ג לא הוזכר אלא ידו על העליונה, וכאן ביורד ברשות מבואר שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתירה על ההוצאה נוטל השבח, אכן דבריו תמוהים דלפי"ז דאינו נוטל אלא שבח ולא הוצאה איך אפשר לומר ע"ז ידו על העליונה. וגם בסברא אינו מוכרח כלל. דכיון דבא וגילה דעתו דניחא ליה סבר וקיבל בכל אופן אפי' ההוצאה יתירה על השבח לשלם ההוצאה, ומה שדחק הגר"א בזה משום דבס"ג לא הוזכר רק ידו על העליונה הוא פשוט דהמחבר כתב לשון הרמב"ם, וברמב"ם מבואר דין יורד ברשות קודם בהל' ז' ואח"כ בהל' ח' דין בא בעל השדה והשלים הבנין. לכן כתב רק דידו על העליונה דסמך על המבואר והוא פשוט: