כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנק"ח כמה הוציא, ואם אמר יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצאה והרי היא גלויה לעיניהם וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנין בפחות שבשערים שומעין לו ונוטל בלא שבועה, וכן זה שנוטל השבח בלבד והיתה ידו על העליונה אין צריך שבועה.
הסמ"ע בסי' שע"ה כתב וז"ל נראה דר"ל דאם היתה ידו על העליונה וההוצאה יתירה על השבח דהדין ליתן לו ההוצאה כמ"ש, אם אומר איני רוצה ליקח היציאה יתרה על השבח בשבועה, אלא אקח השבח המועט בלא שבועה ישומו לי שומעין לו ומיירי שהוא ניכר לעינים דעכ"פ יציאה היתה יתירה על השבח אלא שאינו ידוע כמה, ואמר ישומו לי כו' וז"ש נוטל השבח בלבד, ר"ל שהוא הפחות, וקמ"ל בכל זה דל"מ למימר ליה השבע וטול כדינך או לא תטול כלום עכ"ל, ודברי הסמ"ע תמוהים חדא דאם ניכר לעין שההוצאה יתירה על השבח אלא שאינו ידוע כמה. א"כ בזה שאינו רוצה לישבע למה יטול השבח בלבד, יטול ההוצאה בפחות שבשעורים כמש"כ הרמב"ם ולמה הוא צריך ליקח השבח שהוא עוד פחות מזה, ועוד דבאופן זה גם בידו על התחתונה נמי כן, וזה הקשה הנתיבות ולכן ביאר הנתיבות באופן אחר דבידו על העליונה נוטל מקודם הוצאות ואח"כ שבח כמו אריס, ואם זה אינו רוצה הוצאות ורוצה רק שבח א"צ לישבע וגם ביאורו דחוק, חדא דלא הוזכר בדברי הרמב"ם שיהי' נוטל מקודם הוצאה ואח"כ שבח ולא כתב שיהי' דינו כאריס אלא דנוטל השבח, ועוד דלא כתב הרמב"ם כלל אופן שהוא מוותר על שום דבר, וכתב רק דמי שנוטל שבח והיתה ידו על העליונה ומשמע דמדינא נוטל שבח אלא דכתב עוד תנאי לזה שהיתה ידו על העליונה.
ובאמת לא ידעתי כלל למה הוצרכו לידחק בדברי הרמב"ם שהם פשוטים וברורים דזה הא ודאי דהיכי שנוטל שבח לא שייך שבועה אלא שומא, אלא שהוסיף תנאי שהיתה ידו על העליונה, דהיכי שהיתה ידו על התחתונה ודאי אינו כן דכיון דע"כ אין עדים על ההוצאה דביש עדים לא שייך שבועה, וכיון דאין עדים א"כ מנין שההוצאה יתירה על השבח דילמא ההוצאה פחותה מן השבח ואינו נוטל אלא הוצאה וע"כ ישבע. ואף דמשכחת לה דעכ"פ זה ניכר שההוצאה היתה יתירה לא נכנס הרמב"ם בציורים כאלה וכתב הפשוט דאם היתה ידו על העליונה ודאי אינו צריך שבועה, אח"כ ראיתי דברי הט"ז ובודאי לזה כונתו אף שלא ביאר דבריו, ואני תמה על הנתיבות שבודאי ראה דברי הט"ז ונכנס בדחוקים בעת שדברי הרמב"ם פשוטים וברורים, ומה שחידש הנתיבות דכשנוטל השבח נוטל מקודם ההוצאה ראיתי שכבר דבר מזה הט"ז בסי' ק"ג ודחה זה ודבריו נכונים, ובאמת יש להוכיח כן מדברי הרמב"ם גופייהו כאן, דכיון שכבר כתבתי דהרמב"ם לא הזכיר שבא לוותר מדינו אלא במי שנוטל השבח כדינו, א"כ מוכח להדיא דאינו נוטל ההוצאה דאל"כ אכתי צריך לישבע בשביל ההוצאה, וע"כ מוכח דהרמב"ם סובר דנוטל כל השבח ואין שמין לו כאריס וכמש"כ: