Even Ha'azel on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 7:1

המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה לא בדרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זו עדות, תבעו בדין אם אמר לא היו דברים מעולם אין שומעין לו ומשלם על פיהן, ואם היה עד אחד נשבע הואיל ואמר דרך הודיה, טען כשבאו אלו העדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן ונשבע היסת ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו יכול לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי אבל אם טען שנתן נאמן ונשבע היסת.
המ"מ הביא דברי הגמ' בפ' זה בורר הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין, וכתב ע"ז שהרמב"ם מפרש הודאה זו בשאמר אתם עדי או שהתובע עמו, וכונת המ"מ דשם כיון דאמרינן כותבין, ע"כ דלא מהני לפטור כשיטעון שלא להשביע את עצמי הודיתי, וכתב דמקור דברי הרמב"ם הוא ממה שאמרו בסוף גט פשוט דשכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי, ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי, וכתב על זה הרי"ף בהלכות דשמעינן מזה דאם לא אמרו חזר ואמר לנו אבא פרעתי נותנין, והקשה הרי"ף מהא דרב ושמואל דאם לא אמר תנו אין נותנין, והוכיח מזה דהכא מיירי בשאמר דרך הודאה, ולכן אף שלא אמר תנו נותנין, ולא ביאר המ"מ מה שכתב הראב"ד דדברי הרמב"ם אין משוים עם דברי הרי"ף, וכונתו דמדברי הרי"ף מוכח דכשהודה דרך הודאה לא מהני לפטור כשיטעון שלא להשביע הודיתי, דאם נימא דמהני טענת שלא להשביע אף דבבריא צריך שיטעון זה מפורש ולא טענינן ליה, אבל ליתומים הי' לנו לטעון שהודה שלא להשביע את בניו, וכדאמרי שם רב ושמואל דמטעם זה דוקא באמר תנו נותנין, וע"כ דמה שהוכיח הרי"ף דיש חילוק בין הודה סתם ובין הודה דרך הודאה הוא גם לענין טענת שלא להשביע, דבהודה דרך הודאה אין טוענין שלא להשביע.
והלח"מ כתב לבאר דעת המ"מ דנ"מ דבשכ"מ דליכא טענת השטאה דאין אדם משטה בשעת מיתה, מהני דרך הודאה לענין שלא להשביע, אבל בבריא דאיכא תרי טעמים לפטור טענת משטה וטענת שלא להשביע, לא מהני דרך הודאה לבטל שני הפטורים, ולא מהני אלא לגבי משטה ולא לגבי שלא להשביע, ותירוצו אין לו יסוד בסברא, ותי' ב' כתב לחלק בין שלא להשביע את עצמו, ובין שלא להשביע את בניו משום שעל דין שלא להשביע את בניו איכא מחלוקת, לכן על שלא להשביע את בניו מהני אם הודה דרך הודאה, ועל שלא להשביע את עצמו לא מהני, וגם לזה אין מקור כיון דלהלכה קיי"ל דאמרינן שלא להשביע את בניו, מנלן לחלק כן.
ולכאורה אפשר לומר דבהא דרב ושמואל שאמר השכ"מ מנה לפלוני בידי כיון שלא הודה דרך הודאה, אין לנו שום אומדנא להוכיח שהודה באמת, אלא שבלא טעם שלא להשביע את בניו אמרינן דבסתמא הודה באמת, וכיון דאיכא טעמא דשלא להשביע אמרינן כן אף שלא טען השכ"מ וטענינן זה להיורשים, אבל אם הודה דרך הודאה כיון דבזה מוכח דהודה באמת לכן לא טענינן ליורשים מה דלא מסתבר, ומצינו כן בטענת נאנסו שכתבו התוס' בב"ב דף ע' דלא טענינן ליתמי בשביל דנאנסו לא שכיחא, אלא דמשם גופא הוי סתירה לזה דהרי"ף בפ' המקבל כתב דטענינן ליתמי נאנסו, והרמב"ן במלחמות בב"ב דף ע' האריך בזה וכתב כהרי"ף ואף דאולי יש לחלק בין טענת נאנסו דלא שכיחא אבל אין בזה סברא, ובין הודה דרך הודאה דמסתבר דהודה באמת, ולא שלא להשביע, ומ"מ כבר אין לנו הוכחה לזה משם.
ונראה דיש לבאר בפשיטות דהא כתב הרמב"ם דאם כשהודה לפניהם הי' התובע עמו אינו יכול לטעון כדי להראות שאינו עשיר הודיתי, וא"כ כמו דיש חילוק בהמודה בעצמו בין הודה בפני התובע ובין הודה שלא בפני התובע, וטעמא שבפני התובע לא יודה שלא להשביע שלא יתבענו, ה"נ כן הוא בשכ"מ שהודה, דאף דאם אמר בסתם מנה לפלוני בידי אמרינן דשלא להשביע אמר כן, אבל הודה דרך הודאה בודאי לא יודה שלא להשביע, שהיורשים יחשבו שהוא בודאי אמת, כיון שהודה דרך הודאה וישלמו לו אחר מיתתו לכן בשכ"מ שהודה דרך הודאה לא טענינן דשלא להשביע הודה.
אחר שכתבתי זה ראיתי בדברי הש"ך בסי' פ"א ס"ק ל"ד שהביא דברי הרמב"ם כאן ודברי הראב"ד בהשגתו, שכתב דבריו חלושין מאוד וסוף דבריו אינן משוים עם דברי הרב שכתב בס"פ ג"פ, וכתב ע"ז הש"ך וז"ל, ונ"ל שכונתו לומר דבריו שמחלק מתחלה בהודיה גמורה בין טענת השטאה להשבעה חלושין מאוד, דאם הוא הודאה גמורה למה לא יועיל אף לענין השבעה, וסוף דבריו שמחלק בין התובע עמו או לא אינן משוים עם דברי הרב ס"פ ג"פ שהרי"ף שם לא חילק בכך כלל, ואדרבא הקשה אהך דרבא דאם אמרו יתומים חזר ואמר אבא פרעתיו נאמנים הא לאו הכי חייבים, ואמאי לא אמרינן שהודה שלא להשביע בניו, ותירץ דמיירי בהודה דרך הודאה, ולא תירץ דמיירי בהודה לפני התובע אלמא דאינו מחלק בכך כלל, וכן משמע מד' הראב"ד שהביא הבעה"ת שער מ"ב סוף ח"ב דס"ל דלהרי"ף אין חילוק בין הודה לפני התובע או לא עכ"ל הש"ך.
והנה למעלה בארתי השגת הראב"ד שכתב דדברי הרמב"ם הם דלא כדברי הרי"ף דזהו ממה שכתב דאפי' הודה דרך הודאה יכול לטעון שלא להשביע הודיתי, ובזה הקשה דא"כ מה מיישב הרי"ף הא דרבא דמיירי בהודה דרך הודאה דאכתי למה צריך שהיתומים יאמרו אמר לנו אבא פרעתי, דהא צריך לטעון להם שלא להשביע הודה, כדמוכח מהא דרב ושמואל, וזהו פשוטן של ד' הראב"ד, רק שיישבתי דגבי שכ"מ הוי כמודה לפני התובע, אבל מה שמפרש הש"ך דראיתו מהרי"ף הוא מדלא מתרץ דהא דרבא מיירי בהודה לפני התובע, ודאי אין לעשות מזה סתירה להרמב"ם מד' הרי"ף דפשטות הלשון מנה לפלוני בידי ולא מנה לזה בידי מוכח דלא היתה ההודאה לפני התובע, איברא שהראב"ד בעצמו מתרץ כן כמו שהביא הבעה"ת שהביא הש"ך, אבל להקשות על הרמב"ם ודאי אי אפשר.
ובעיקר הקושיא מהא דרבה דמוכח דמהני דרך הודאה אפי' נגד טענת שלא להשביע כתב הש"ך כתירוצו של הלח"מ, וכבר כתבתי שאינם ברורים, ומה שכתבתי הוא פשוט, אכן צריך להוסיף על מה שכתבתי דלכאורה כיון שיישבתי דברי הרי"ף דמשו"ה ניחא ליה הא דרבה דדוקא באומרים היתומים אמר לנו אבא פרעתי, משום דגבי שכ"מ הוי כאומר כן בפני התובע, דא"כ גם לפי"ז למה לו לתרץ דהא דרבה הוא בהודה דרך הודאה גמורה, דהא בהודה לפני התובע לא הצריך הרמב"ם שתהי' ההודאה דרך הודאה גמורה, וכמו שהאריך הש"ך לבאר כן דעת הרמב"ם בתחלת ס"ק זה, אלא דבאמת לא קשה, דמה שכתבתי דגבי שכ"מ כשהודה הוי כאילו מודה לפני התובע, זהו דוקא כשמודה בדרך הודאה דאף דבסתם הודה לפני התובע לא צריך דוקא שתהי' בדרך הודאה, זהו דוקא כשמודה לפני התובע ממש, אבל בשכ"מ שכתבנו דהוי כמו מודה לפני התובע הא זהו בשביל שהיורשים ששמעו מאביהם הודאתו ישלמו לאחר מיתתו למי שאמר שהוא חייב לו, בזה לא נימא כן, אלא כשהודה בדרך הודאה ממש, אבל כשאמר בדברים בעלמא גם היורשים יחשבו דאפשר אמר זה שלא להשביע את בניו, וכן מוכח ע"כ מהא דרב ושמואל דאמרי דכשלא אמר תנו אין נותנין, ומשום דשלא להשביע אמר כן, ומוכח דבזה לא דמי להודה לפני התובע.