Even Ha'azel on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 6:1

בעלי דינין שבאו לבית דין טען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה שהלויתיו או שהפקדתי או שגזל ממני, או שיש לי אצלו בשכר וכן כל כיוצא בזה, והשיב הנטען ואמר איני חייב כלום, או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען, אין זו תשובה נכונה אלא אומרים בית דין לנטען השב על טענתו, ופרש התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו או לא לוית, הפקיד אצלך או לא הפקיד, גזלתו או לא גזלתו שכרתו או לא שכרתו וכן שאר הטענות, ומפני מה אין מקבלים ממנו תשובה זו, שמא טועה הוא בדעתו ויבוא להשבע על שקר, שהרי אפשר, שהלוהו כמו שטען והחזיר זה את החוב לבנו או לאשתו, או שנתן לו במתנה כנגד החוב, וידמה בדעתו שנפטר מן החוב, לפיכך אומרים לו היאך תאמר איני חייב כלום, שמא אתה מתחייב מן הדין לשלם ואין אתה יודע, אלא הודע לדיינין פירוש הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב ואפי' אם היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב מפני שלא היו דברים מעולם או מפני שהיו והחזרת לו, שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר בכל מקום, וכן אם טען ואמר זה חייב לי מנה, או מנה יש לי אצלו אומרים לו מאיזה פנים הלוית אותו, או הפקדת אצלו, או הזיק ממונך, אמור היאך נתחייב לך שהרי אפשר שידמה שהוא חייב לו והוא אינו חייב כגון שחשדו שגנבו, או שאמר לו שאתן לך מנה וכיוצא בזה, הרי שטען עליו שהלוה מנה והשיב זה ואמר לא היו דברים מעולם ואח"כ הביא הטוען עדים שהלוהו בפניהם, וחזר הנטען ואמר כן היה ולויתי ופרעתי, אין מקבלין ממנו אלא הוחזק כפרן ומשלם, אבל אם השיב איני חייב או אין לך בידי כלום, או שקר אתה טוען וכן כל כיוצא בזה, והלך התובע והביא עדים שהלוהו בפניהם, ואמר הנתבע כן היה אבל חזרתי לו פקדונו או פרעתיו חובו לא הוחזק כפרן ונשבע היסת ונפטר.
בעלי דינין שבאו לב"ד וכו' כתב המ"מ דברים אלו פשוטים בעצמם ויש להם סמך בגמ' ממ"ש בשבועות ובנדרים, וכשמשביעין אותו אומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו וכו', ובפ' זה בורר אמרו במשנה גבי עדים ששואלין להם כיצד אתה יודע שזה חייב לפלוני מנה וכו', והוא מחשש טעות שמא יטעו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או שידעו ואין הדין כן, וכל שכן שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו וזה ברור, עכ"ל, והנה בחו"מ סי' ע"ה סעיף א' כתב המחבר כדברי הרמב"ם, וכתב הגר"א בס"ק א' וז"ל כמ"ש בסנהדרין כ"ט א' וכ"ש שיש לחוש לבע"ד עצמו, ועי' בנדרים כ"ה ובשבועות כ"ט, ודבריו הם דברי המ"מ, אבל מדבריו מבואר שאינו סובר הראיה מדין שבועה שזהו ראיה גמורה והמ"מ הביא זה קודם, וטעמו דשם לא אשכחן שמצריכין אותו לברר, אלא שאומרים לו שמשביעין אותו על דעת ב"ד שלא יורה היתר לעצמו ויחשוב תנאים ואופנים וכדאשכחן גבי ב"ד מ"מ אנו חוששין שמא יטעה ויסבור דמהני דברים שבלב ע"כ אנו אומרים לו בפי', עכ"פ אין משם ראי' אלא לגבי בירור שבועה שמצריכין אותו לישבע בפי', אבל לגבי טענות אם יטעון ויאמר אני חכם ויודע הדין מנ"ל שאין מקבלין ממנו והוא מוחזק וטוען ברי, לכן הביא הגר"א עיקר הראי' מראי' הב' של המ"מ שזהו תנאי גמור בדין קבלת עדות ומשום חשש טעות, וכ"ש שיש לחוש בבע"ד.
אכן יש לדון גם בראיה זאת דאם היינו אומרים שכל זמן שאין העד מברר מנין הוא יודע, אין עדותו עדות, נוכל לדמות טענת בע"ד לעדות של העדים, אבל באמת משמע דדינא דמתני' שם הוא משום גדר בדיקת עדים דהא הכי תנן כיצד בודקין את העדים, היו מכניסין אותן וכו' ואומרים לו היאך אתה יודע וכו' אלמא דהוא מגדרי בדיקת עדים ובדיקה בודאי לא מצינו בבע"ד, דהא לא נאמר בו ודרשת וחקרת, אכן יש לברר אם הוא מגדרי דרישות וחקירות, או מגדרי בדיקות, ולכאורה צ"ל דהוא מגדרי בדיקות דחקירות הוא באיזה יום באיזה שעה, ומלשון המשנה דתנן כיצד היו בודקין אין ראיה דה"נ תנן היו בודקין אותו בשבע חקירות, אכן שיטת הרמב"ם שהדבר שגוף העדות והענין תלויים בו כמו הכלי שהרג בו הוא מכלל החקירות, שכן כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' עדות הל' א' וז"ל, וכן כשדרשו במה הרגו אמר הרגו בסייף, וכן העד השני וכו' או שכיון את השעות ואמר איני יודע במה הרגו ולא הבנתי בכלי שהי' בידו הרי עדותן בטלה, וכתב ע"ז הראב"ד א"א טעה בזה כי הבדיקות אם אמר איני יודע אין עדותן בטלה, אבל דעת הרמב"ם שעיקר העבירה היא מכלל החקירות, כמו שכתב בפ"א הל' ד' ומכלל החקירות יתר על השבע השוות בכלי שאם העידו עליו שעבד ע"ז שואלין להן את מה עבד וכו' שחלל את השבת שואלין אותן איזו מלאכה עשה וכו', העידו שהרג את הנפש שואלין אותן במה הרגו וכו' וכבר עמד ע"ז הכ"מ ויישב השגת הראב"ד שהרמב"ם כתב להדיא בפ"א שזה מכלל החקירות, אלא שעמד הכ"מ בזה דהגמ' בסנהדרין בדף מ"א אמר דטעמא דחקירות אמר איני יודע עדותן בטלה ובדיקות עדותן קיימת משום דבחקירות אם אמר איני יודע הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וא"כ בהני חקירות שיתר על השבע הא ליכא הך טעמא ולמה עדותן בטלה אם אמר איני יודע, ונתכונו בזה הלח"מ והמל"מ דדוקא על החקירות דבאיזה יום באיזה שעה דלא שייך לגוף העבירה, בזה צריך לטעמא דהזמה, אבל בחקירות שהן גוף העבירה ודאי לא דמי לבדיקות שהם כליו שחורים או לבנים שאינם עיקר העבירה כלל.
אלא דמ"מ הקשה הלח"מ דהא תנן בדף מ' מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים ואמר זה על כל המרבה בבדיקות, ומפרש בדף מ"א מקודם שעקר תאנה בשבת, או כגון ששפדו ביחור של תאנה, ולדעת הרמב"ם הא כה"ג הוי חקירות ולא בדיקות, וכתב הלח"מ דלהני אוקימתי הא דמעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים היינו דלבד בדיקות יש חקירות כמו בדיקות שדינם כחקירות, והוא דחוק, אך באמת לא קשה כלל דהלח"מ סובר דהעיקר תלוי במה שהי' בו גוף העבירה ולכן עקר תאנה בשבת או שפדו ביחור של תאנה הא הוי גוף העבירה, אבל הרי הרמב"ם הסביר הדברים כמו שהבאנו דבריו שאם העידו עליו שעבד ע"ז שואלין לו את מה עבד ובאיזה עבודה עבד, שיתכן שעבד ע"ז בעבודה שאין דרך עבודתה בכך, וכן אם חלל השבת שואלין באיזה מלאכה שיתכן שהעדים חושבים שזו היא מלאכה שהיא חילול שבת דאורייתא, ובאמת אינה חלול שבת, ולכן כן הוא כשאמרו שהרג את הנפש שואלין אותן במה הרגו, דאם הרגו בדבר שאין בו כדי להמית הרי הוא פטור כמש"כ הרמב"ם בפ"ג מהל' רוצח, וא"כ אפי' בדבר שהוא גוף העבירה אם השאלה היא תאנה זו עוקציה דקין או גסין, או תאנה לבנה או שחורה ודאי אינה אלא בדיקות, כיון שאין נ"מ בזה איך הי' לענין גוף העבירה, ומה שהביא הלח"מ ראיה לשיטת הרמב"ם מהא דאמר בפ' זה בורר, אחד אמר חבית של יין ואחד אומר של שמן דמבואר שם דהוי הכחשה, גם שם מיושב לפי דברינו דהא צריכין ב"ד לדעת עיקר החיוב כמה הוא, ואף דיש לומר שיחייבו הפחות משום דיש בכלל מאתים מנה, כמו דאמר שם, אבל באמת לא שייך זה לזה, דיש בכלל מאתים מנה המנה היא באמת החצי ממאתים, אבל יין ושמן הם שני ענינים, ועוד יותר דכמו שאפשר להיות יין או שמן כן אפשר להיות מים רעים שאינם שוים כלום, וא"כ כל מין הוא בפני עצמו לחייב ולא שייך זה לזה, אבל לבנים או שחורים אפי' בגוף הדבר אינו שייך לעיקר העדות.
והנה בארנו החילוק בין בדיקות לבין דרישות וחקירות, אבל להלכה שלנו בדין בעלי דינים עוד אינו מיושב, דאפי' אם הך דינא שוה לדרישות וחקירות שהוא בעיקר החיוב, אבל בבעלי דינים הא לא מצינו דין דרישות וחקירות, ואפי' גבי עדים הא בדיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה, ומנלן להצריך זה בתביעת בעלי דינים.
ונראה דהך דינא גבי עדים דשואלין אותן כיצד אתה יודע עדיפא מחקירות שהרמב"ם כתב בפ"א ובפ"ב מהל' עדות דיני החקירות, וזה הדין דתנן במתני' דשואלין להעד היאך אתה יודע שהוא חייב לזה כתבו הרמב"ם בפי"ד מהל' עדות גבי עד מפי עד דלא מהני, וצריך באור למה לא הביא הך דינא גבי הלכות דרישה וחקירה, ומזה נראה דהך דינא עדיפא מחקירות, דהחקירות הוא אם אמר שחלל את השבת ששואלים אותו במה חלל, והוא דאף שמעיד בדרך כלל שעשה מעשה שיש בו חלול שבת, שואלין אותו בפרט איזה מלאכה עשה, וכן בע"ז וברציחה, ובכה"ג בדיני ממונות אם מעיד שראובן לוה משמעון מנה, צריך לשאול אותו מה לוה מעות במנה או פירות במנה, ובד"מ לא בעינן מדרבנן דו"ח, אבל זה ודאי צריך לשאול אותו אם ראה בעצמו, וזה תחלת השאלה מנין אתה יודע אם ראית או שמעת, וזה לא שייך לדרישות וחקירות.
אלא דמ"מ אינו מיושב להוכיח הך דינא שכתב הרמב"ם מדין מה ששואלין לעדים כיצד אתה יודע דאם הי' כותב גם כאן הך דינא כשאומר התובע שהנתבע חייב לי מנה, ששואלין אותו כיצד אתה יודע שהוא חייב לך, הוא נטל ממך או אביך אמר לך, היה דומה לשאלה ששואלין להעד, אבל כאן הוא ענין אחר ששואלין אותו כיצד הוא חייב לך לוית או הפקדת, אינו דומה לדין כיצד אתה יודע ששואלין להעד, והוא דומה לדין חקירה ששואלין להעד כשאומר שחלל את השבת, במה חלל איזה מלאכה עשה, וגבי בע"ד לא מצינו דין דו"ח ובפרט בד"מ דגם גבי עדים לא בעינן דו"ח.
ונראה דיש חילוק בין ההלכה דכאן ששואלין אותו כיצד הוא חייב לך לוית או הפקדת לדין של דרישה וחקירה גבי עדים כשאומרים שחלל את השבת ששואלין אותו איזה מלאכה עשה, דהתם העדים מעידים עכ"פ עיקר העדות שבעבורו חייב מיתה והיינו שחלל את השבת, או שהרג את הנפש וכה"ג גבי ממון שנטל ממון מחבירו, ושואלין את העדים על הפרטים כיצד חלל, או כיצד הרג, אבל אם היו עדים מעידים שפלוני חייב מיתה מלבד דבלא גמר דין אינו חייב, אבל גם אם יאמרו שפלוני עבר במזיד על עבירה שחייבין עליה מיתת ב"ד, זה אינו שייך לדרישה וחקירה, אלא דחסר עיקר העדות דעדים אינם ב"ד ואין יודעים שהוא חייב מיתה, על זה עדים צריכים להעיד עיקר המעשה וב"ד יפסקו אם חייב ע"ז מיתה, וכה"ג גבי ממון אף דבד"מ לא בעינן דרישה מדרבנן, מ"מ אם היו מעידים עדים שראובן חייב לשמעון מנה זה אינו עדות דמנין יודעים אם הוא חייב, אולי ראו מעשה שהם סוברים דעבור זה חייב, ובאמת אינו חייב, ולכן נוכל לומר כדברי המ"מ שהלמוד הוא מהא דתנן גבי עדים ששואלין כיצד אתה יודע שזה חייב לפלוני מנה אם אמר הוא אמר לי וכו' שלמד הרמב"ם מהא דצריך לשאול להעדים בפרטי הידיעה דחוששין שמא טועין העדים וסוברים על ידיעה שאינה ידיעה כלל שהיא כשרה להעיד על ידה בב"ד שהוא חייב, ה"נ אנו חוששין בפרטי החיוב שהב"ד צריכים לשאול להבע"ד כיצד הוא חייב לך, והיינו כיון שאינו טוען מעשה החיוב אלא שהוא חייב, ובאופן זה גבי עדים אם יאמרו פלוני חייב ג"כ אינה עדות, וצריכים לברר דבריהם ממה חייב, לכן גם הבע"ד צריך לברר דבריו, וזה כבר כתבנו שהרמב"ם קבע הך דינא דמתני' ששואלין להעדים כיצד אתם יודעים לא בדיני דרישה וחקירה, אלא גבי עד מפי עד, והיינו שבלא בירור דבריהם אינם עדים.
והנה הטור בחו"מ סי' ע"ה הביא דברי הרמב"ם בקיצור, דבין התובע בין הנתבע צריכים לברר דבריהם, וכתב על זה, וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו, ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה, ומיהו הכל לפי הענין להוציא הדין לאמיתו עכ"ל, ומדברי הטור משמע שדברי הרא"ש הם דלא כדעת הרמב"ם, והמחבר בשו"ע הביא רק דברי הרמב"ם וכתב על זה הרמ"א וז"ל ואם אינו רוצה לברר דבריו אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר יפסיד, ואם לאו אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר וכיוצא בזה אין מחייבין אותו משום שאינו מברר דבריו דאין אומרים לו ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו משום דנפישי רמאים, עכ"ל, והנה הרמ"א קבע זה על דברי המחבר שהם דברי הרמב"ם ומשמע דסובר דאין כאן מחלוקת, והטור הביא דברי הרא"ש ויהיו כמו פי' לדברי הרמב"ם, אבל לפי"מ שכתבתי לא שייך דברי הרא"ש לדברי הרמב"ם דדברי הרמב"ם הם כשאומר אתה חייב לי או איני חייב לך שאינו טוען כלל מעשה החיוב או מעשה הפטור, והרא"ש כתב שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו, ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה, ודברי שניהם ברורים דהרמב"ם דכתב בטוען מנה יש לי אצל זה שהלויתיו או שהפקדתי אצלו וכו' והשיב הנטען ואמר איני חייב כלום הרי לא טען הנטען שום טענה של מעשה פטור, ובזה כתב הרמב"ם אין זו תשובה נכונה, וכתב אח"כ ומפני מה אין מקבלין ממנו תשובה זו דשמא טועה הוא, הרי דלא בשביל רמאות אין מקבלין אלא שאיני חייב אין זו תשובה, וכן בסוף דבריו כשטען התובע זה חייב לי וכו' אומרים לו מאיזה פנים וכו' שהרי אפשר שמדמה לו שהוא חייב לו, ומפורש שהוא רק משום דשמא טועה הוא, ומשום דחייב או אינו חייב אינו טענה דמנין יודע הדין, ולזה כתב הרמב"ם דאפי' הי' חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו, וכונתו דאם אינו חכם אין הב"ד חושבין טענתו לטענת ברי, ואם הוא חכם גדול דלא נוכל לומר דאין טענתו טענת ברי, מ"מ ב"ד מחייבין אותו לברר ולהשיב על טענתו כיון דאין לו הפסד בזה.
אכן כל זה כתבתי לפי דברי הרא"ש שהביא הטור, אבל עיינתי בדברי המרדכי שציין הרמ"א גם לדבריו, והנה מבואר שם שמביא מדברי הראשונים דאפי' באומר איני חייב לך יש שם מחלוקת בין הראשונים אם יש להשביעו בסתם, ואח"כ כתב מיהו אני קבלתי מרבותי דדוקא בטוען איני חייב לך כלום ודאי נראין דברי ר"ת שטענה זו אינה ברורה ויש לחוש לרמאות, אבל בטוען פרעתי אינו צריך לפרש, וראיתי שבעיקר החילוק נתכונתי לדברי המרדכי, אבל טעמו הוא משום הערמה, אבל דעת הרמב"ם הוא משום דחייב אתה לי או איני חייב לך אפשר שיטעה בדין, וכמש"כ.
ב) או מפני שהיו והחזרת לו שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר בכל מקום, דברי הרמב"ם כאן צריכין באור דלמה הוצרך על טענת החזרת ליתן טעם דנאמן משום שדנין במתוך שיכול לומר, והיינו מתוך שיכול לומר להד"מ, דהא טענת החזרתי היא טענה מחמת עצמה ואינו צריך למתוך שיכול לומר, ואפי' אם חוזר מפטור לפטור דנאמן הוא משום מיגו ועיין בקצוה"ח סי' פ' ס"ק ג' אבל הא כתב הרמב"ם להדיא בסוף ההלכה דלשונות אלו איני חייב כלום, או אין לך בידי כלום, או שקר אתה טוען, אפי' הביא התובע עדים שהלוהו בפניהם וטען פרעתי נאמן ולא הוחזק כפרן, וא"כ למה הוצרך הרמב"ם כאן לטעמא דנאמן במתוך שיכול לומר, והיה אפשר לומר דנ"מ היכי שהתובע טוען שהוא תוך זמנו, אכן בפי"ד מלוה ולוה הל' א' בדין אין אדם פורע תוך זמנו כתבתי בזה שהרמב"ם השמיט הבעיא דגמ' בתבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אם אמרינן מיגו במקום חזקה ולא נפשטה הבעיא, ואף דספיקא דאבעיא לקולא למוחזק מ"מ כיון שהרמב"ם פוסק בכל ספיקא דדינא שאם תפס אין מוציאין מידו הי' לו להביא הך דינא, אלא שראיתי שקשה עוד יותר שהרמב"ם הביא הך דינא דאין אדם פורע תוך זמנו, אלא בשני מקומות אחד בדין מלוה בשטר היכא דאין נפרעין אלא בשבועה דבתוך זמנו א"צ שבועה, וב' לגבי לגבות מן היתומים מלוה ע"פ דאם מת הלוה בתוך זמנו גובין, והוא תימה דלמה לא הביא עיקר דינא לגבי מלוה ולוה, שאם הלוה טוען פרעתי אינו נאמן בתוך זמנו, משום דאין אדם פורע תוך זמנו, וכתבתי דמוכח מזה דהרמב"ם אינו פוסק בעיקר כריש לקיש וגורס בגמ' והלכתא כר"ל מיתמי, ואינו גורס ואפי' מיתמי, והטעם דסובר דבעיקר החזקה קיי"ל כאביי ורבא דעביד אינש דפרע בגו זימנה, והך חזקה דאמר הגמ' דאין אדם פורע תו"ז הוא רק בגדר רוב, ולכן היכי שהלוה טוען ברי שפרע קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואין מוציאין בחזקה זו מן הלוה, ורק לגבי לפטור מן השבועה מהני הך חזקה, ולפי שיטתו א"כ אכתי לא הי' צריך לכתוב שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר, כיון דסובר דלוה עצמו נאמן לומר פרעתי בתוך זמנו.
ואולי יש לומר שכתב כן שיועיל טענת פרעון אפי' לפי הפוסקים כר"ל דגם לוה עצמו אינו נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו, אלא דלפי"ז יקשה דהא זה אבעיא בגמ' בתבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו, אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה ואף דלא נפשטה הבעיא וקיי"ל דספיקא לקולא לנתבע, אבל מדברי הרמב"ם מוכח שהפטור הוא ודאי, ובספיקא דדינא הא מהני תפיסה, והיה אפשר לומר דאבעיא בגמ' הוא במיגו שהי' יכול לומר פרעתיך אחר זמנו, אבל כשיכול לומר לא לויתי דהוי הפה שאסר ודאי נאמן, אבל הקצוה"ח בסי' ע"ח ס"ק ה' כתב להיפוך דאבעיא דגמ' הוא דוקא בהפה שאסר שאומר פרעתיך בתוך זמנו שהי' יכול לומר פרעתיך סתם, והוי משמע אחר זמן כיון שהוא עומד עכשיו אחר זמנו, שבזה מיושב מה שהקשה הש"ך במה שכתב המחבר בסי' ק"ח סעיף ה' שגובין מיתומים בשטר עסקא כשמת אביהם בתוך זמנו, שהקשה הש"ך דהא אביהם הי' נאמן לטעון החזרתי תוך זמנו במיגו דנאנסו דהא זהו אבעיא דלא איפשטא, והש"ך בעצמו כתב כן לחלק כדברי הקצוה"ח רק שהוכיח שהתוס' אין סוברים לחלק כן, אך אפשר לחלק דהיכי שיכול לומר לא לויתי, שמחדש בעצמו עיקר חיובו שזהו הפה שאסר גמור וכדתנן בכתובות דף ט"ו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ובין היכא שהחוב ברור רק שיכול לומר פרעתיך בזמנו או פרעתיך סתם דמשמע בזמנו דעכ"פ צריך לטעון טענת פטור, אלא דלפי"ז ישאר קושיית הש"ך על המחבר שם.
ונראה דבעיקר היסוד שכתבו התוס' שם בסוגיא דשטר כיס היוצא על היתומים בב"ב דף ע' בטעמא דמ"ד נשבע וגובה מחצה משום דטוענין ליתומים החזרתי משום דאביהם הי' נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו דקשה הביאור דבשלמא אם אביהם הי' נאמן לטעון החזרתי בטענה מחמת עצמה שפיר, אף דאין היתומים טוענין, הב"ד טוענין להם שהחזיר אביהם, אבל כיון דטענת החזרתי אינה טענה מחמת עצמה, א"כ אף דאביהם הי' נאמן משום דיש לו ראיית מיגו שהי' יכול לומר נאנסו, אבל היורשים שאין להם ראיית מיגו למה יטענו להם ב"ד שהחזיר אביהם, אכן במה דאמר הגמ' שם בדף ע' ע"א בהא דאמר רב חסדא דהמפקיד אצל חבירו בשטר וטען החזרתי נאמן דפריך ולימא ליה שטרך בידי מאי בעי, ואמר ע"ז וליטעמיך וכי א"ל נאנסו מי מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי, וכתב ע"ז הרשב"ם הילכך לא מצי למיטען מפקיד שטרך בידי מאי בעי, ולמה לי לשקר במקום עדים לא דמי דהא עביד אינש למידחי ואמר אבדתי את שטרי ונפקד נמי לא הוה חייש לשטרא משום דהוה מצי למיפטר נפשיה בטענת אונס, עכ"ל, וקשה על דבריו דא"כ מה אמר לו סוף סוף כי אמר ליה נאנסו לאו שבועה בעי, ואהדר ליה ה"נ מאי נאמן בשבועה, ולדברי הרשב"ם דהחזרתי בפקדון בשטר הוא טענה מחמת עצמה דלא חייש נפקד לשטרא משום דיכול לפטור עצמו בטענת אונס, א"כ מאי הוכחה זו דכיון דבנאנסו צריך שבועה ה"נ בהחזרתי צריך שבועה, דבטענת נאנסו הא מפורש בתורה דצריך שבועה, אבל טענת החזרתי הא הוי טענה מחמת עצמה אי ליכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי, וצריך לומר דכונת הרשב"ם דבאמת הך טעמא שכתב דנפקד לא הוי חייש לשטרא דמצי לפטור עצמו בטענת אונס הא קשה דאיך יפטור עצמו בטענת אונס הא יהיה צריך שבועה ואיך ישבע לשקר, וע"כ דסובר הרשב"ם דכיון שהחזיר למפקיד, וחשב שהמפקיד נאמן ולא יתבע ממנו שנית, אם יתבענו שנית יוכל לומר נאנס ממני דהא אין לו הפקדון, ואין אונס גדול מזה שהמפקיד בעצמו קבל ממני, אבל כל זה הוא טעם לומר דנפקד לא הוי חייש לשטרא היכי דהנפקד לא איכפת ליה לישבע על אמת, אבל יש הרבה אנשים שגם על אמת אינם רוצים לישבע, ואם הנפקד הוא איש כזה למה החזיר בלא השטר, ולזה אמר דגם עכשיו צריך לישבע על טענתו שהחזיר, וכיון שנשבע עכשיו על טענתו לכן נוכל לומר שלא איכפת לו להחזיר ולישבע שהחזיר.
ומבואר מה שעמדנו דאיך טענינן ליתומים שהחזיר אביהם, הא אביהם לא הי' נאמן בטענת החזרתי אלא במיגו וליתומים ליכא מיגו, אבל לפי דברי הרשב"ם מבואר דלפי דבריו אין הנאמנות דהחזרתי הוא במיגו דנאנסו, אלא דכיון דהי' יכול לטעון שנאנסו לא הוי חייש לשטרא והחזיר לו הפקדון רק שצריך לישבע על טענת החזרתי כמו שהי' צריך לישבע על טענת נאנסו, ונמצא דזה דוקא כשהוא עצמו טוען החזרתי צריך לישבע, אבל כשטוענין ליתומים דלא שייך שיתומים ישבעו שפיר טענינן עבורם ואנו אומרים שאביהם החזיר ולא הוי חייש לשטרא שחשב שיטעון נאנסו וישבע שנאנסו, ולכן הוי טענת החזרתי טענה מחמת עצמה בלא מיגו, ונראה דזהו שדחקו להרשב"ם לפרש ולא כתב שנאמן מדין מיגו שהי' קשה לו דא"כ איך טענינן ליתומים שהחזיר אביהם, ומוכח דמשום דאיכא טענת נאנסו הוי טענת החזרתי טענה מחמת עצמה.
ועכשיו מיושב קושיית הש"ך בפשיטות כיון דלשיטת הרשב"ם היכי דלא הוי טענת האב טענה מחמת עצמה וצריך למיגו אין טוענין להיורשים טענה שהי' נאמן אביהם במיגו ואצלם ליכא מיגו, ורק בטענה דהחזרתי שלא יהי' חסרון משום שטרך בידי מאי בעי, וא"כ דחזקה דתוך זמנו דאביהם הי' נאמן במיגו דנאנס דשם דוקא משום מיגו הי' נאמן, וא"כ היורשין דליכא מיגו לא טענינן ליורשים שאביהם החזיר.