Even Ha'azel on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 5:9

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, נמצאת אומר קטן שאמר לגדול מנה לי בידך, או אבא היה לו בידך והלה אמר אין לך בידי אלא חמשים או אין לך בידי כלום, ועד אחד מעידו שיש לו הרי זה פטור משבועת התורה, אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, וכן אם הודה שהיה שותף לקטן או אפוטרופוס עליו יעמידו ב"ד אפוטרופוס לקטן וישבע השותף וכיוצא בו בטענת שמא.
השגת הראב"ד. וכן אם הודה שהיה וכו' עד טענת שמא. א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה בחיי אביו, וכן השותף שהיה מחיי אביו והאפוטרופס שמינהו ב"ד ומסתלק כשהוא קטן, וזה אינו מן המנין שב"ד משביעין אותו עכ"ל.
וכן אם כפר בכל ובא עד אחד כתב המ"מ זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה במקצת בין בעד אחד ומתני' סתמא קתני עכ"ל, והנה בפ"ג הל' ו' כתב המ"מ וז"ל ונחלקו המפרשים אם עד אחד מחייב שבועה בטענת שמא, והרמב"ן נוטה לדעת המחייבין, והרשב"א כדברי הפוטרין משבועת התורה, ואע"פ שאמרו שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה אינו כלל גמור, ולא נתבאר זה בדברי רבינו עכ"ל, וכתב ע"ז הכ"מ שנתבאר זה בדברי רבינו עכ"ל, וכתב ע"ז הכ"מ שנתבאר זה בפרק ד' מהל' גזילה דחייב, וע"ז כתב המל"מ שאין הוכחה משם כמש"כ שם המ"מ, אבל עכ"פ הרי יש ספק להמ"מ בדעת הרמב"ם אם עד אחד מחייב שבועת התורה בטענת שמא, וא"כ צריך באור מה דסובר כאן הרמב"ם דע"א שהעיד לקטן אינו מחייב שבועה, וכתב שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, דהא טוען טענת שמא ג"כ אינה תביעה כיון שאינו יודע, ומ"מ ע"פ הגדת ע"א מחייב שבועה.
והנה יסוד דברי המ"מ הוא מדברי הר"י מיגש שעל זה כתב המ"מ "ורבו", והר"י מיגש בשבועות דף מ"ב בחדושיו על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו כתב כן והאריך לבאר דבשבועת ע"א הוא בא מחמת טענה, אבל בשבועת השומרים כיון דאינו מחמת טענה נשבעין גם לקטן, וזהו שחילק כאן הרמב"ם בין שבועת ע"א לשבועת שומרים, אבל קשה דהר"י מיגש הוא סובר דאין נשבעין ע"פ הגדת ע"א בטענת שמא, כמו שכתב הרמב"ן בחדושיו בשבועות דף מ' ע"א על הא דאמר שמואל דבהגדת ע"א לא צריך טענת שתי כסף שהביא מקודם דברי רבינו אפרים תלמידו של הרי"ף, דאף דלענין הטענה שתי כסף לא צריך בהגדת ע"א מ"מ טענה צריך, אבל בטענת שמא אינו מחייב שבועה, והוכיח מהא דאמר בב"מ דף ד' בשמעתא דהעדאת עדים דיליף מפיו וע"א, ואמר הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן נשבעין, וכתב ע"ז הרמב"ן וז"ל והרב ר' יהוסף הלוי כך כתב שאין נשבעין ע"פ ע"א בטענת שמא, וא"כ אם נאמר דהרמב"ם סובר כמו שמצדד המ"מ לומר, דנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, קשה למה סובר דבתביעת קטן אין נשבעין ע"פ עד אחד, ומסתבר דמה שכותב הר"י מיגש שם בטעמא דאין נשבעין בטענת קטן ע"פ ע"א משום דבשבועת ע"א צריך טענה, ולא כתב מקור הדברים דבשבועת ע"א צריך טענה, וע"כ כונתו מראיית רבינו אפרים מהא דאמר גבי העדאת עדים דילפינן מפיו וע"א, הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין.
והנה הרמב"ן חולק שם על רבינו אפרים והר"י מיגש, וכתב שהרי"ף אינו סובר כן, והביא מה שכתב הרי"ף בפ' כל הנשבעין ע"ד תשובה לגאון שאחד טען על חבירו שיש לו עד אחד שנכנס לביתו שלא בפניו, ונטל חד טעונה דכיתנא וא"ל אידך אין פתחי ושקלי, ואת אמרת לי שקליה בחושבנא, שהגאון אמר דאין לו עליו אלא שבועת היסת, והרי"ף חולק ומחייבו לשלם, ומזה הרי"ף הוכיח הרמב"ן דסובר דאף שהטוען לא ידע חייב הנתבע שבועה דאורייתא והו"ל משואיל"מ כמו בנסכא דר' אבא, והנה הלכה זו של הרי"ף הביא הרמב"ם בפ"ד מהל' גזילה הל' י"ג, והראב"ד השיג שם וכתב ומאחר שבעה"ב לא הי' שם איך יש כאן טענת ברי כדי שיהי' זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת ברי הוא אע"פ שלא ראה כשהוציא מביתו אלא שהעד מעיד, מ"מ מכל זה הדין גאון חולק עליו, ודבריו הם דברי הרב ז"ל עכ"ל, וזהו דברי הרי"ף שהבאנו, וע"ז כתב המ"מ דע שיש סוברין ששבועת ע"א אפי' על טענת שמא היא דבכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ואפי' את"ל דלא, כבר תירץ הר"א ז"ל עצמו הענין, והבאתי למעלה דברי הכ"מ בפ"ג הל' ו' על זה שכתב המ"מ שלא נתבאר בדברי רבינו, וכתב הכ"מ שנתבאר בפ"ד מהל' גזילה, וגם הבאתי דברי המל"מ שאין הוכחה משם כמש"כ שם המ"מ.
והנה דברי הרמב"ם בהל' ג' שפיר יש לפרש כמש"כ הראב"ד שכתב וכן אם הי' שם עד אחד בלבד ובעה"ב טוען שגזול הוא כלי זה בידו, ומבואר בלשונו שהבעה"ב רואה עכשיו הכלי ביד הנתבע, אבל עוד כתב הרמב"ם שם בהל' י"ז נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו ונטל משם כלים בפני עד אחד ואין העד יודע כמה נטל, בעה"ב אומר עשרים כלים היו בביתי, והגוזל אומר לא נטלתי אלא עשרה והם שלי, חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ואינו נשבע על השאר אפי' שבועת היסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי, וכתב ע"ז הראב"ד ואם טענת בעה"ב אינה טענה, היאך זה מחוייב שבועה ולמה ישלם העשרה מכיון שאינו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע עכ"ל, וכתב ע"ז המ"מ דעת הרב ז"ל שנשבעין בעד אחד אפי' בטענת שמא, וזהו שכאן מוכח מדברי הרמב"ם שלא ראה בעה"ב את הכלים, ולכן נשאר הראב"ד כאן בהשגה, והמ"מ כתב בהחלט שדעת הרמב"ם שנשבעין בע"א אפי' בטענת שמא, ותימה על המל"מ שהזכיר רק מהל' י"ג ולא זכר מהל' י"ז שכתב המ"מ בהחלט דדעת הרמב"ם דנשבעין בע"א בטענת שמא.
אכן בספרי שם בהל' י"ז כתבתי דלכאורה קשה על הראב"ד והמ"מ דלמה אין כאן טענת ברי כיון שהנתבע מודה שלקח עשרה וטוען שהיו שלו, והתובע הלא טוען שלא היו בביתו כלים של הנתבע, א"כ לפי הודאת הנתבע שנטל הוי מצד התובע טענת ברי שהיו שלו ולמה לא יתחייב שבועה ע"פ הגדת העד שנטל ואינו יכול לישבע וכתבתי דכיון דעכשיו שאומר ששלו נטל, וזה אינו כנגד דברי העד אין כאן מקום לחייב שבועה, והחיוב שבועה גבי אין חטפי ודידי חטפי הוא משום דנאמנותו לטעון דידי חטפי הוא משום הפה שאסר דאי בעי אמר לא חטפי, ואם הי' אומר לא חטפי הא הי' חייב שבועה, דשם יש טענת ברי שחטף, אבל כאן שאין התובע יודע שנטל, א"כ מצד זה לא נוכל להתחיל לחייבו שבועה רק ע"פ דברי העד שראה שנטל, וא"כ יש כאן הגדת עד בלא טענת התובע, ובאופן זה אין איך להתחיל לומר שהוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע כיון דבעדות עד אחד בלא תביעת הבעלים ליכא חיוב שבועה.
אכן כתבתי דיש לדון באופן אחר, דכיון דמה דנאמן בלא עד לטעון אין חטפי ודידי חטפי הוא רק מדין הפה שאסר, אבל כשיש עד אחד שמעיד שחטף הא לפי דברי העד בודאי חטף של הבעלים, והבעלים הרי טוענים שכיון שנטל כלים כפי הודאתו הם שלהם שלא היה בביתם כלים של הנוטל, א"כ מצרפינן כאן תביעת בעל הכלים עם העדאת העד, והעד הוי כאומר שנטל את של בעל הכלים, שחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, אלא שאם לא היה בעל הכלים טוען כלום אז הי' רק העדאת עד אחד בלא טענת של התובע, אבל עכשיו כשטוען התובע א"כ יש כאן עדות עד אחד עם תביעת בעל הכלים ושייך כאן גדר שבועה, ואף שבעל הכלים אינו יודע בעצמו שנטל הנוטל, וא"כ צריך להאמין להנוטל שהיו שלו מדין הפה שאסר, אבל דין הפה שאסר אינו מועיל אלא להאמין רק היכי שהוא בא להוציא מחזקה, אבל היכי שיש עד אחד והתורה חייבה שבועה ע"פ עד אחד לא מהני בזה הפה שאסר וא"כ יש כאן גדר שבועה, אבל אינו יכול לישבע, משום שאינו מכחיש את העד בעיקר אמירתו שראה שחטף, ולדברי העד אינו הפה שאסר שהעד הלא ראה שחטף, ולכן הוי גם כאן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע.
אכן לבד מה שקשה לקבוע מסמרים בסברא זו שלא כדברי הראב"ד והמ"מ לבד זה עכ"פ המ"מ אינו סובר כן, והחליט מהל' זו דהרמב"ם סובר שנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, וא"כ תשאר קושייתנו מה שעמדנו על דברי הרמב"ם בהלכה זו במה שכתב דאם העיד עד אחד על טענת קטן אין נשבעין על זה שתביעת קטן אינו תביעה, כיון שסובר שנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, ונראה דאפשר יש לחלק בין טענת שמא לתביעת קטן, דגדול שהעיד לו ע"א שראובן חייב לו אף שהוא אינו יודע אבל הוא תובע לראובן ע"פ הגדת העד, וע"פ הגדת העד חייב ראובן שבועה, אבל תביעת קטן שכתב הרמב"ם שתביעתו אינה תביעה היינו דלא דיינינן תביעתו לתביעה כלל, והוי כמו שאינו בפנינו, וסוברים הר"י מיגש והרמב"ם שאם יבוא עד אחד לב"ד ויאמר שראובן חייב לשמעון מנה לא יחייבו ב"ד שבועה בלא תביעת שמעון, ולכן סוברים דלגבי שבועה דאורייתא אינו מועיל תביעת קטן.
ויש לומר בסברא דבקטן יתכן שהוא יודע שאינו מגיע לו מהנתבע, ואף דבשבועת היסת סוברים דמחייבינן אפי' ע"פ תביעת קטן, בזה הרי כתב הרמב"ם בטעמא דכיון דהוא תקנת חכמים מתקנינן גם לקטן, וע"כ צ"ל כן דהוא רק סברא דצריך לתקן לקטן דהא ודאי ליכא בקטן טעמא דחזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, ולפי"ז אפשר לומר גם זה בקטן שאפשר שיודע שאינו מגיע לו ותובע, אלא דצריך ביאור עיקר היסוד מנ"ל דצריך דוקא תביעה בשבועה דאורייתא ע"פ הגדת ע"א, והיסוד מד' הגמ' שכתב רבינו אפרים, ממה דאמר בריש ב"מ הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע, הא בזה סובר הרמב"ם לפי דעת המ"מ דנשבעין ע"פ ע"א אפי' בטענת שמא, ואנו מפרשים בד' הרמב"ם רק בטענת קטן משום שאינה תביעה, וא"כ צריך לנו יסוד לומר דאף דטענת ברי לא צריך בשבועת עד אחד מ"מ תביעה צריך.
ונראה דהנה הרמב"ן בחדושיו דחה ראייתו של רבינו אפרים ממה דאמר הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע, דהא המסקנא שם דיליף מגלגול שבועה דעד אחד, ובגלגול שבועה ודאי ליכא למימר דצריך טענת ברי דהא אפי' בטענת שמא מגלגלין, ודחק הרמב"ן בלשון הגמ' ויש לומר דהרמב"ם סובר דמה דאמר שע"י טענה וכפירה הן באין אינו דוקא טענת ברי, דגם טענת שמא מיקרי טענה כשטוען ע"פ הגדת אחר, ובב"ב דף קל"ה אמר אביי לרבה דמנה לאחר בידך לא הוי טענת ברי למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, היינו רק דלא הוי טענת ברי דהוי סבר רבה דהוי כמו ברי, אבל טענה מיקריא אלא דמיקרי טענת שמא, ולכן זהו דאמר הגמ' הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין דגם בגלגול שבועה אפי' אם מגלגל בטענת ספק, אבל הא צריך שיגלגל עליו וזהו טענה שחושדו ורוצה שישבע לו, ולכן מפרש הרמב"ם דמה דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, היינו דטענתם לא הוי טענה כלל, ואפי' לטענת ספק לא חשבינן להו משום דתביעתם לא הוי תביעה, ולכן זהו שלמדו מהמשנה שאין נשבעין על טענת חש"ו אפי' לגבי שבועת עד אחד, כיון דמוכח דעכ"פ בעו טענה אף דלא צריך ברי וטענתם אינה נחשבת לגבי שבועה דאורייתא אפי' כמו טענת שמא, ולכן אף דבזה אינו סובר כרבינו אפרים ולא צריך טענת ברי, אבל על טענת חש"ו אין נשבעין, וכל זה הוא על שבועת מוב"ם או שבועת עד אחד, אבל שבועת השומרים כיון דידעינן שנתן לו לשמור רק שהשומר טוען נאנסו בזה שפיר נשבעין דאין צריך כאן טענה כלל.
ב) ובמה שכתב הרמב"ם אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, כתב המ"מ זה כדעת רבו וקצת מן המפרשים כנזכר פרק ב' מהל' שכירות, ושם כתבתי שיש מן המפרשים חולקין שאין שבועת שומרין מן התורה על טענת קטן, וכן כתב הר"א ז"ל בהשגות שם עכ"ל, והנה הראב"ד כתב שם דהא כתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפי' כאבדה אינו דאבדה אתיא מכח בן דעת דכולי פרשה בשבועות השומרים, ועלה קאמר איש פרט לקטן, וכתבתי שם דיסוד השגת הראב"ד הוא מהגמ' בב"ק דף ק"ו, וכן הקשה הרמב"ן בשבועות דף מ"ב על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו שמביא דברי הר"י מיגש דמתני' דוקא בשבועת מוב"מ ובשבועת ע"א, אבל בשבועת שומרים נשבעין, והקשה ע"ז הרמב"ן מהא דאמר בב"ק דף ק"ו הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל, ופריך מברייתא דתניא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ומשני אבדה אתיא מכח בן דעת, ומוכח דבנתינת קטן דלא אתיא מכח בן דעת פטור מכפל, וכיון דפטור מכפל משום הך קרא דכי יתן איש ודאי פטור נמי משבועה, ובדין טוען טענת גנב בפקדון של קטן כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גנבה דפטור מכפל, וא"כ צריך באור במה מחלק הרמב"ם בין שבועה לכפל, וכתבתי שם דהחילוק הוא בפי' עירוב פרשיות דרש"י בב"ק דף ק"ז פי' דהקרא דכי הוא זה הוא דוקא במלוה, אבל בפקדון גם כופר הכל חייב שבועה, וחלקו בזה התוס' וכל הראשונים וכתבו דודאי גם בפקדון פטור כופר הכל, ומה דאמר הגמ' דכי כתיב כי הוא זה במלוה הוא דכתיב היינו בטענה דשייך במלוה והיינו בכפירה, אבל בטענת נאנסו לא צריך מודה במקצת, ולפי דבריהם כדאמרינן עירוב פרשיות כתיב לא אמרינן דמיעוטא דכי יתן איש לא קאי כלל על שומרים, אלא דבשבועה דשייך בשומרים לא בעינן כי יתן איש כיון דלא צריך טענה על שבועת נאנסו, אבל יש לומר דבמה דשייך למעט גם בשומרים מקרא דכי יתן איש ממעטינן.
ולכן סוברים הר"י מיגש והרמב"ם דאף דמדין שבועת נאנסו לא מסתבר למעט משום דלא צריך טענה, אבל מדין כפל בטוען טענת גנב שייך למעט משום דדין טוען טענת גנב יש לומר דזהו מגדר גנב, דהא פסק הרמב"ם בפ"ד מהל' גנבה הל' י' דשומר שגנב מרשותו חייב כפל, אלא דטוען טענת גנב כיון שלא עשה מעשה בפועל בגנבה, לכן כל זמן שלא נשבע עוד לא נגמרה הגנבה, ואינו חייב עד שישבע, ולכן שייך לדרוש מיעוטא דכי יתן איש לגבי חיוב כפל בטוען טענת גנב, דגדול הנותן לשומר עושה אותו בעלים על הפקדון, ולכן כשהשומר טוען ט"ג גונב בזה מרשות הבעלים, אבל בנתינת קטן לא נעשה השומר שליח לבעלים על הפקדון שיהיה הפקדון ברשות הקטן, וממילא לא הוי הפקדון ברשות הבעלים, ואף דאם יגנוב אחד חפץ המונח ברה"ר מדעת הבעלים מסתבר דחייב כפל דרק מרשות הגנב ממעטינן, זהו אם מונח ברה"ר, אבל שומר כיון שקבלו לשמור ואם אחר יגנוב ממנו הוי כבעלים לתבוע ממנו הגנבה, וכמש"כ בריש פ"א מהל' נז"מ משום שעומד ברשותו, לכן חלוק דין שומר לקטן מדין שומר לגדול, דשומר לגדול נעשה רשותו כרשות הגדול המפקיד, אבל הקטן אין לו דין שליחות לעשות שליח להשומר שיעמוד הפקדון מרשותו של הקטן, רק דלזה מהני נתינת הקטן וקבלת השומר שיעמוד הפקדון ברשותו של השומר שיוכל לשומרו ולתבוע למי שיגזול ממנו שזהו טובת הקטן, ולכן זהו החלוק מטוען טענת גנב באבדה, דכיון שקבל האבדה של גדול ונעשה שומר האבדה נעשית האבדה ברשות בעל האבדה ושייך לחייבו בטוען טענת גנב, אבל קטן שנתן לשומר כיון שלא נעשה רשותו של השומר כרשותו של הקטן לא הוי בזה וגונב מבית האיש, ולכן אינו חייב השומר כפל בטוען טענת גנב.
אכן צריך עוד לבאר לדעת הרמב"ם דהרמב"ן כתב שם בסוף דבריו וז"ל וכן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור לקטן נאמן הוא בדין מיגו כדרבה, וכונת הרמב"ן דלהרי"ף דפוסק כראב"י ובבנו ג"כ אינו מעיז שפיר יש לומר דחייב הנפקד שבועה על טענת נאנסו, אבל לרבנן דסברי דבבנו מעיז בטענת אמר לי אבא וליכא בזה אין אדם מעיז, א"כ נאמן השומר בטענת נאנסו במיגו שהי' כופר הפקדון לגמרי, וא"כ הרמב"ם דאינו סובר דאמר לי אבא הוי טענת ברי למה פסק דנשבעין על טענת קטן בשבועת השומרים, ולכאורה יש לומר דאין כונת הרמב"ם כאן דנשבעין לקטן בשבועת השומרים כשכל הטענה הוא טענת קטן, אלא כשמסר לו הקטן הפקדון בעדים והוא טוען שנאנס הפקדון, ובזה שפיר כתב הרי זה נשבע שבועת השומרים לפי שאינו נשבע מחמת טענה, אבל ראיתי בהר"י מיגש שדברי הרמב"ם הם דבריו, וכתב להדיא דהא כיון דאודי קמי בי דינא דהוי ליה שומר אפקדונא דידיה ואיתניס וכו' בי דינא גופייהו מיחייבי לאוקמי אפוטרפוס עליה למיתבעיה לההוא גברא בשבועה, אלא דבאמת לא קשה דהא סוברים הר"י מיגש והרמב"ם דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן ואפי' היכי דליכא טעמא דאין אדם מעיז, דלא אמרינן מיגו אלא לאיפטורי מממון שכן כתב הר"י מיגש בפ' כל הנשבעין גבי שכיר בהא דאמר רב לא שנו אלא ששכרו בעדים, דלהלכה לא אמרינן מיגו אלא לאיפטורי מממון, וכן דעת הרמב"ם בפי"ג מהל' מלוה הל' ג' שכתב שם שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה, ולכן לא קשה כלל מה דסוברים הר"י מיגש והרמב"ם דנשבעין שבועת השומרים לקטן אפי' אם הפקידו בלא עדים.
והנה המ"מ כתב עוד וז"ל, ובהשגות כתב הר"א ז"ל דקטן הבא בטענת אבא מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על זה, ואין זה עיקר אלא בכל גוונא אין שבועת התורה ע"י קטן, אבל שבועה של דבריהם יש, וכן עיקר, עכ"ל, והנה ביסוד ההלכה כשנמסר החפץ להשומר בחיי אביו, נחלקו רש"י ותוס' בכתובות דף י"ח במה דמוקים רב הא דראב"י בטוענו קטן, אם למסקנא נשאר האוקימתא בטוענו קטן, או בטוענו גדול, ותליא אי גרסינן אלא, אבל שם לא איירי בשבועת שומרים אלא בשבועת מודה במקצת, כדאמר ראב"י והאכלתיו פרס, ובשבועת שומרים כבר נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' שכירות, וכבר הביא זה המ"מ רק שכאן הוסיף הראב"ד שאם נמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על טענת אבד הפקדון, ובזה אין יסוד לדחות דברי הראב"ד דתלוי באיזה אופן הוא, אם שכל הידיעה שנמסר החפץ לאביו הוא רק ע"פ טענת הקטן והשומר מודה ע"ז וטוען אבד, בזה יש לדון דכיון דלקטן ודאי יכול להעיז ולכפור נאמן גם בטענת אבד, אבל אם על עיקר מסירת הפקדון יש עדים רק שהשומר טוען אבד ולאביו הי' ודאי חייב שבועה דאורייתא, וכן להקטן כשיתבע ממנו בגדלו ודאי חייב שבועה דאורייתא, א"כ פשוט ודאי שגם עכשיו בעת שהוא קטן חייב שבועה, כיון שזה אינו תלוי כלל בטענת הקטן, והקטן הא אינו טוען שלא אבד, וכל שומר שטוען שאבד חייב שבועה דאורייתא, וא"כ אין מקום לדחות דברי הראב"ד דשפיר יש לפרשם כשעל עיקר מסירת השמירה יש עדים, וכן משמע לשונו שכתב שנמסר החפץ ולא כתב שתובע הקטן שנמסר החפץ, ובאמת מבואר כן בדברי הרמב"ן בחדושיו פ' שבועת הדיינין על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו במה שחולק על דברי הר"י מיגש שכתב דבשבועת השומרים נשבעין לקטן, שכתב שם בסוף דבריו וז"ל, וכן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור בפקדון, נאמן הוא בדין מיגו כדרבה עכ"ל, וכונתו כיון דרבנן סברי דבבנו מעיז נאמן בטענת נאנסו, כיון דאי בעי הי' כופר, ומוכח דאם על עיקר המסירה יש עדים ודאי צריך השומר לישבע על טענת נאנסו.
אכן בשיטת הר"י מיגש והרמב"ם הוא דאפי' כשאין עדים על עיקר נתינת השמירה חייב שבועה כיון דמטעם מיגו סוברים דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, ולכן היכי שהדין ביניהם הוא בהודאה במקצת, סובר הרמב"ם בפ"ד הל' י' שהוא פטור משבועה מדין משיב אבדה דהא מודה במקצת, אבל כאן שטוען אבד ואינו משיב לו כלום, א"כ שפיר חייב שבועה, והרמב"ן לשיטתו דסובר בפ' כל הנשבעין בשמעתא דשכיר שכתב שם הר"י מיגש דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, והרמב"ן חולק עליו, ולכן כתב כאן דתליא רק אם יכול להעיז, אבל להר"י מיג"ש והרמב"ם דסוברים דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן שפיר בכל גונא חייב שבועה.