Even Ha'azel on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 5:2

שתי שדות מכרת לי לא מכרתי לך אלא אחת שני עבדים או שני שטרות יש לי בידך, אין לך בידי אלא שטר אחד או עבד אחד הרי זה נשבע היסת, וכן אם טען ואמר חצר זה או עבד זה או שטר זה שיש לי בידך שלי הוא ואתה מכרתו לי והנטען אומר לא היו דברים מעולם, בין שהביא הטוען עד אחד בין שלא הביא הרי זה נשבע היסת ונפטר, וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי, או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת, או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום, הרי זה נשבע היסת על הכל.
השגת הראב"ד. וכן החופר בשדה וכו' עד הרי זה נשבע היסת על הכל. א"א נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעת ממון, וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, עכ"ל.
כתב המ"מ דיסוד דברי הרמב"ם דזה נקרא תביעת קרקע אף שעכשיו תובעו הממון שחייב לשלם בשביל זה שהזיקו הקרקע, הוא מהגמ' דב"מ דף ה' דאמר למאן דאמר הילך פטור, אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה דהא כל קרקע הילך הוא ומשני כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות, וכתב המ"מ דהרמב"ם מפרש שטענתם על החפירה, שזה טוען שחפר יותר והלה מודה לו בפחות, ואע"פ שתביעתו היא דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עליה שבועת התורה, וכתב המ"מ עוד דיש לפרש בדרך אחרת שטענו שדי שדות והלה מודה לו באחת ובאותה שמודה לו חפר בה בורות, נמצא דלאו הילך הוא שהרי אינו מחזירה לו כמות שהיא, וכן נראה מדברי רש"י, ומ"מ אפי' לפי פי' זה יש ראיה לדברי רבינו שאת"ל דתביעת חפירת בורות היא כתביעת מטלטלין נמצא שזה כתובעו מטלטלין וקרקעות והודה לו במטלטלין ובמקצת קרקעות, וא"כ זהו התירוץ השני שאמרו שם אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות עכ"ל, ודברי המ"מ בסוף דבריו אינם מבוארים דבמה דוחה כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות וכונתו דאין כאן תביעת מטלטלין ומ"מ אינו הילך ואינו מובן דלמה לא תהי' הודאת עיקר הקרקע הילך, דהא אין כאן הודאה שהנתבע מחוייב ליתן להתובע, והלח"מ הולך ג"כ בדרך זה ומפרש כן בפירש"י שכתב דלאו הילך הוא שהרי קלקלה דכונתו דכיון שקלקלה אף שאינו תובעו בשביל הקלקול מ"מ לא הוי הילך שאינו מחזירה כמות שהיא, והוא תימה דלמה לא יהי' הילך על הודאת עיקר הקרקע.
ובמה שכתב הראב"ד נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות כתב המ"מ שאינו נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו את החפירות, וכתב על זה המל"מ אם עפר קרקעו הוא בעינא ועדיין קיים אפשר שביד התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות, ולא אמרינן שישלם לו דמי נזקו אלא לומר דאינו חייב לקנות עפר אחר למלאות החפירה, ודבריו אין להם מקום בסברא דמנין נלמוד זה הדין שצריך החופר למלא החפירות אפי' אם העפר קיים, דלא מצינו בקרא אלא דמזיק צריך לשלם וכדכתיב מכה בהמה ישלמנה, וכן שלם ישלם המבעיר, אבל לא מצינו דין כזה שצריך המזיק לתקן בעצמו, ומה שכתב שחפר בורות לצרכו והתנה עמו למלאותם, זהו ודאי מציאות רחוקה שלא הוזכר בגמ'.
ובעיקר דברי הראב"ד שכתב שתבעו למלאות החפירות שהם תימה כמש"כ המ"מ, כתבתי מזה בפ"ג מהל' שכירות ולפי שכאן מקומו אביא עקרי הדברים והוא עפ"י שחולקים שם הרמב"ם והראב"ד בדין הסבל ששבר חבית של יין לחבירו וביום השוק נמכר בה' ובשאר הימים בד' שכתב הרמב"ם ואם החזירו ביום השוק חייב להחזיר לו חבית של יין או ה', החזירו בשאר הימים מחזיר ד' והוא מהגמ' דב"מ דף צ"ט ולפירש"י ביום השוק יכול לפטור עצמו בחבית יין, אבל בשאר הימים אינו יכול לפטור עצמו בחבית יין, והרא"ש כתב דזה דוקא בשבר ביום השוק, אבל דעת הרמב"ם דאין חילוק דאפי' אם שבר בשאר הימים תלוי כפי השיווי ביום החזרה, וכתב המ"מ בטעמו שהסבל צריך להחזיר חבית יין, לכן אנו רואים כמה שוה ביום החזרה, וכבר תמה הקצוה"ח דהיכן מצינו שצריך המזיק לשלם חבית יין דהא דין תשלומין אינו אלא בדמים, וכתבתי בזה דזה ודאי שהתשלומין הוא דמים, אבל אם יהי' להמזיק טוב יותר שיחזיר חבית יין יכול לפטור עצמו בחבית יין, ולכן כשמחזיר חבית יין בשאר הימים דאינו שוה אלא ד' והוא חייב לשלם ה' בשביל ששבר ביום השוק לשיטת הרא"ש, ולדעת הרמב"ם תמיד אנו חושבין שיעור הנזק כפי מה שהוא שוה ביום השוק, אבל לגבי שיעור תשלומי הנזק ביום שמשלם שמין רק כמה שוה בשעת החזרה, כמו שהוכחתי שם מסוגיא דב"ק דף ז', ומ"מ אם מחזיר לו מה ששבר נפטר בזה דכיון שמחזיר לו מה שהזיקו נפטר בכך כמו שהוכחתי שם, אך הרמב"ם חידש בזה עוד דכיון דאם מחזיר לו חבית יין אפי' בשאר הימים נפטר בזה, וכיון דבשאר הימים אפשר לקנות בעד ד' חבית יין, לכן אם מחזיר בשאר הימים פוטר עצמו מד' דמה לי הן מה לי דמיהן, אבל אם מחזיר ביום השוק צריך להחזיר ה', ובזה חולק הראב"ד כפי"מ שבארתי שם ואינו סובר הך סברא דמה לי הן ומה לי דמיהן ולכן רק בחבית יין יכול לפטור עצמו אבל לא בד' כיון דעיקר חיובו הוא ה'.
ובזה נבוא לדברי הראב"ד שלפנינו דבחופר בור בחצר חבירו משכחת לה שיהיו התשלומין על דמים ומשכחת לה שיהיו התשלומין שהמזיק יתקן ההיזק, והיינו דאם נבוא לשום ההיזק צריך לשום כמה היתה שוה הקרקע קודם שחפר וכמה אחר שחפר, שיתכן אם הקרקע הוא חצר שהקונה חצר כזה שהיא חפורה בורות לא יחפוץ לקבל עליו לתקנו וינכה ממחירו יותר ממה שצריך הוצאת לתקנו, ובאופן זה הוצאות תיקון החצר הוא פחות ממה שנפחת החצר משויו, ויתכן להיפוך וכמו בחצר גדולה דמי שירצה לקנותה לא יביט כ"כ על מה שהוא צריך למלאות החפירות, ולא ינכה משויו כל ההוצאה ואז בודאי התשלומין הוא כמה הופחת החצר משויו, וזהו מה שכתב הראב"ד דאפשר שתבע למלאות החפירות, והיינו באופן שמילוי החפירות עולה פחות ממה שהופחת החצר משויו, ואז החיוב הוא למלא החפירות, וכמו גבי חבית יין שפוטר עצמו בחבית יין אף שלפי ההיזק עולה יותר, ולכן כונת הראב"ד דאפשר להעמיד הגמ' דמוקי כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות באופן שהתביעה היא על תיקון החצר, ולא לשלם דמים דאז הוי ההודאה על הקרקע, אבל אם תבעו לשלם פחתו והיינו באופן שהתביעה היא פחת השיווי, דזה עולה פחות מתיקון החצר אז הוי ההודאה על דמים ולא על קרקע.
אכן לפי"מ שבארנו דהרמב"ם והראב"ד חולקים אם יכול לפטור עצמו בהחזיר בשאר הימים לשלם ד' דהרמב"ם סובר דכיון דיכול לפטור עצמו בחבית יין לכן יכול לפטור עצמו גם בד' דמה לי הן מה לי דמיהן וא"כ גם כאן אם לא נימא דדמי קרקע הוא כקרקע לא מהני מה שתהי' התביעה למלא החפירות דעכ"פ יכול החופר ליתן דמים לבעל החצר שישכור פועלים לתקן החצר וא"כ גם באופן זה נשאר התביעה על דמים ואכתי מוכח דדמי קרקע הוא כקרקע. אבל הראב"ד לשיטתו דאינו סובר דאמרינן מה לי הן מה לי דמיהן, וא"כ אם באנו לפטור החופר בזה שיתקן החצר אף דפחת הדמים שהוזל החצר ע"י החפירות עולה יותר, אבל בזה לא יוכל החופר לפטור עצמו אלא אם בעצמו יתקן החצר שהוא ישכור פועלים ויתקן אבל לא יכול לפטור עצמו בזה שיתן מעות לבעל החצר שישכור פועלים ויתקן, כיון דעיקר התשלומין מפחת החצר עולה יותר, רק שיוכל לתקן החצר ולכן דוקא אם יתקן בעצמו כיון דסובר גבי חבית יין דלא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן, ולכן באופן זה שתבעו למלא החפירות הוי התביעה בקרקע כיון דדוקא החופר צריך לתקן אם אינו רוצה לשלם הפחת כמה שהופחת החצר משויו.
ובמה שכתב הראב"ד להוכיח מאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, כתב המ"מ וז"ל דכונתו משום דאדם הוקש לקרקע ואין זו ראי' דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע ה"מ עבדים דכתיב בהו והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אינשי ודאי לא עכ"ל וכתב ע"ז המל"מ ממה שכתב הרמב"ם בפי"ג מהל' מכירה שהשוכר את הפועל בין בקרקע בין במטלטלין אין להם אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה, והמ"מ רוצה לחלק מאדם בן חורין לעבד עברי רק דקשה לו מה שכתב המ"מ מוהתנחלתם, אבל דבריו אינם מיושבים דודאי מה דילפינן דעבדים הוקשו לקרקעות הוא מקרא דוהתנחלתם, וזה ודאי בעבד כנעני, אלא שהוא מחלוקת רש"י ותוס' בקדושין דף ז' כמו שהביא הקצה"ח בסי' צ"ה על הלכה זו דרש"י כתב שם דגם אדם בן חורין דינו כקרקע דסובר דגם בן חורין נלמד מעבד כנעני שהוקש לקרקע והתוס' כתבו שם דדוקא עבד הוקש לקרקע מקרא דוהתנחלתם והוא כדברי המ"מ, והקצה"ח כתב שם דכן שיטת הר"נ ולא ציין מקומו, אכן הוא בדף כ"ח בקדושין דבפשוטו הוא גמ' מפורשת שם דגם בן חורין הוקש לקרקע דאמר שם עד היכן גלגול שבועה דאמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי רבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי ופריך אי הכי היינו קרקע, וכתב ע"ז הר"נ בהלכות וז"ל ולאו למימרא דלא שייכא שבועה בגוף אדם דהא עבד נשבעין עליו אי לאו דאיתקש לקרקע, אלא הכא היינו טעמא משום דלא שייכא שבועה אלא כשתובעו ממון דשבועה דקרא בתביעת ממון ולא בתובעו גופו, אבל בעבד כנעני אין השבועה לעבד אלא לזה התופס, ומה דפריך אי הכי היינו קרקע לאו למימרא דעבד עברי הוי כקרקע דהא לא איתקש לקרקע אלא עבד כנעני אלא ה"ק מאי קמ"ל הא ודאי פשיטא דמגלגלין כיון דעל קרקע נשבעין ע"י גלגול ומבואר דאם בן חורין לא הוקש לקרקע עבד עברי לא הוקש ומדברי התוס' בדף ז' אין מקום לחלק דהא כתבו ג"כ על מה שכ' רש"י מקרא דוהתנחלתם דההוא קרא דוקא בעבד ובודאי כונתם בעבד כנעני וא"כ ראיית המל"מ חזקה דכיון שכתב דשוכר את הפועל אין לו אונאה שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה, דסובר כשיטת רש"י דגם בן חורין ילפינן מעבד כנעני דדינו כקרקע, וא"כ הוכחת הראב"ד מחבלת בי שתים חזקה דדמי קרקע אינה כקרקע.
אכן הקצוה"ח יישב הוכחה זו עפ"מ שכתב הר"נ בסוגיא דאומן אומר שתים קצצת לי דר' יהודה דאמר עד שתהא שם מקצת הודאה אינו דוקא בהודאה המחייבתו שבועה דאפי' אם אומר הילך למי תיקנו בזה תקנת נגזל ונחבל דלא צריך אלא שתהא שבועה נוטה עליו שבזה אנו אומרים שהתובע נשבע ונוטל, אך הקצוה"ח הקשה מהא דתנן בפ' שבועת הפקדון אנסת ופתית את בתי דאמר הגמ' דטעמא דת"ק דמחייב קרבן שבועה משום דסבר בושת ופגם קא תבע, ולדעת הרמב"ם מה מהני דבושת ופגם קא תבע אכתי הוי דמי קרקע, וכפירת קרקע נתמעט מקרבן שבועה, וכתב בזה אדמו"ר גאון ישראל בספרו חדושי רבנו חיים הלוי דחלוק דין חיוב שבועה מדין קרבן שבועה, לדין דמי קרקע, דהא ודאי דמי קרקע הם מטלטלין רק דסובר הרמב"ם דכיון דעיקר חיובא הוא בשביל נזק הקרקע לכן ליכא חיוב שבועה על הדמים, אבל זהו דוקא בחיוב שבועה שאנו דנין על תחלת החיוב, אבל קרבן שבועה הא גם היכא שאין בטענת התובע דין לחייב להנתבע שבועה ונשבע מעצמו חייב קרבן שבועה, רק דקרקעות נתמעטו מכלל ופרט דליכא עליהם חיוב קרבן שבועה, אבל דמי קרקע הא בעצם הם מטלטלין, רק דבחיוב השבועה אנו דנין על עיקר המחייב את הדמים שזהו הקרקע, אבל בקרבן שבועה הא אינו צריך שיהי' דין לחייב שבועה וכיון שתבע ממנו דמים וכפר לו דמים שפיר חייב קרבן שבועה.
והנה אדמו"ר הקשה יותר מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' נערה בתולה אמרה לו אנסת אותי, והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת ופגם, הרי נשבע שבועת התורה על דמי היזק גופה שהוא כקרקע לדעת הרמב"ם, וכתב בזה דכיון דבצער ובושת ליכא תשלומין בעד הפסד ממון רק שהתורה חייבה לשלם, א"כ אין הדמים דמי הצער והבושת דמי הגוף, אלא שהתורה חייבתו לשלם, ולכן גם בשביל פגם דהיינו נזק אנו אומרים דהוא לא בשביל הפסד היזק גופה, אלא שהתורה חייבתו לשלם, וא"כ עיקר החיוב הוא חיוב תשלומין שהם מטלטלין ולא נקרא דמי קרקע, והוכיח זה עוד ממה דסובר הרמב"ם בפ"ד מהל' חובל ומזיק דהחובל בבת קטנה של אחרים אם נזק הפוחת אותה מכספה הרי הוא של אב וכו' נזק שאינה פוחתה מכספה הרי הוא שלה, ומבואר דשייך לשלם נזק אף שלא פחתה מכספה, ועיין שם בפ"ב הל' ו' במ"מ ולח"מ מה שכתבו בזה.
ובעיקר מה שכתב אדמו"ר דשיטת הרמב"ם דשייך נזק אף דלא הפחיתו מכספו, יש לעיין דהא כתב הרמב"ם בפ"א מהל' חובל ומזיק הל' ב' כלשון המשנה נזק כיצד שאם קטע יד חבירו וכו' ומשלם הפחת שהפחיתו מדמיו, א"כ דין נזק הוא לשלם הפחת, ומה שכתב בפ"ד שחילק בין נזק הפוחת אותה מכספה, ובין נזק שאינו פוחת אותה מכספה, יש לומר דזהו לענין היזק האב לענין נשואין ששמין אותה כמה יתנו להאב מי שיש לו עבד להשיאה לעבדו וכמה הפחיתו אותו מזה אבל לענין כמה הוא שוה בתורת עבד נמכר בשוק יש לומר דגם חבורה שנעשית צלקת הפחיתו מכספו וזהו מה שכתב בפ"ב הל' [ו'] שאפי' חסרו כשערה מעור בשרו שנעשית צלקת הפחיתו מכספו שאדון שקונה עבד מביט גם ביופי גופו ומפחית מכספו אם יש בו צלקת.
אכן בספרי הלכות חובל ומזיק פרק ה' הל' ו' כתבתי מה שראיתי בהעתק מכתבי אדמו"ר שכתב ליישב מטעם אחר לפי מה שחולקים הרמב"ם והראב"ד בפ"י מהל' נזקי ממון הל' י"ד אם יש דמים לבן חורין שהרמב"ם סובר דאין דמים לבן חורין דאף ששמין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק, אבל באמת הא אינו יכול למכור עצמו לעבד כנעני, ואפי' לעבד עברי לא הי' עומד לכך שימכור עצמו שאסור למכור עצמו לעבד עברי, וע"כ דזהו רק דרך שומא, אבל אין התשלומין בשביל שהפסידו מכפי שהוא שוה, לכן גם בנזק עיקר החיוב הוא התשלומין, דילפינן מקרא דעין תחת עין, וגם מקרא דלא יקחו כופר לנפש רוצח שאתה לוקח כופר לראשי אברים, ועיין מה שכתבתי בזה בבאור דעת הרמב"ם בפ"י מהל' נז"מ, ונמצא דהרמב"ם והראב"ד הולכים לשיטתם אם נזק אדם הוי כמו דמי קרקע.