אבן האזל על משנה תורה, הלכות טוען ונטען ג׳:ז׳

הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול, שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניהם כפירת שתי מעין, ואחר כך ישבע מספק.
השגת הראב"ד. הורו רבותי שהנשבעין וכו' עד ישבע מספק. א"א ומה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש, אבל הדמיון שדימה והלימוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף, אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע, וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפי' על פרוטה, ואולי אפי' הי' שכרו פחות מפרוטה עכ"ל.
המ"מ והכ"מ והלח"מ לא כתבו כאן בבאור דעת הרמב"ם, ובפי"א מהל' שכירות כתבו ושם קשה יותר, שהרמב"ם סתר שם את דבריו ממה שכתב כאן, וכתב אפי' הי' שכרו פרוטה אחת ובעה"ב אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה, וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה, והמ"מ כתב שם שהוא או כדעת רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין, וכבר תמה שם הכ"מ דהא כתב שם הרמב"ם וכן כל הנשבע ונוטל, וכתב שם הלח"מ דאפשר נשבע ונוטל בשוה פרוטה כגון שיש להנשבע ונוטל עד מסייע דהנתבע צריך לישבע גם בפרוטה, וכיון דיש כאן שבועה להנתבע ובשכיר הוא השוכר אותו, יש סברא דבזה מועיל דין השכיר דתקנו לו חכמים שיהי' נשבע ונוטל, והלח"מ דימה זה לדין ע"א שמחייב שבועה, ובזה כתב דאין לדמות דין שנשבע ע"פ ע"א לדין שישלם ממון ע"פ ע"א ובזה ודאי נכונים דבריו, אבל אפשר לבאר באופן אחר דכיון דכל העיכוב כאן הוא מדין שאין נשבעין על פחות מטענת שתי כסף, וא"כ כאן דעכ"פ איכא שבועה או להתובע או להנתבע, בזה נאמר דהדר זכותו של התובע, שלא יהי' הנתבע נשבע ונפטר, אלא התובע נשבע ונוטל, אלא דקשה ליישב באופן זה דעת הרמב"ם שמכוין למציאות כזה, והי' לו לפרש ולא לכתוב סתם, ומה שכתבו שם עוד הכ"מ והלח"מ יראה המעיין שאינו מיושב כלל.
ונראה בדעת הרמב"ם דהנה מצינו שני אופני נשבע ונוטל, אופן אחד דכל הדין שהוא נשבע ונוטל הוא תקנה ומעיקר הדין הי' הנתבע פטור, ואופן ב' שמעיקר דין הי' להנתבע לשלם רק שחכמים הטילו שבועה על התובע שלא יטול אא"כ נשבע, והתוס' בשבועות ריש כל הנשבעין הקשו דאמאי לא חשיב עוד מה דתנן אח"כ במתני' הפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהיא פרועה, ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים, ותירצו דלא חשיב אלא הני שאין כנגדן ראויין לישבע, והר"נ בהלכות כתב דלא חשיב במתני' אלא הני דמדינא לא הוי להו למשקל כלל, אלא שחכמים תקנו שיהיו נוטלין בשבועה, אבל הני דמדינא אית להו ליטול בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לא חשיב, והני כולהו דתנן בסוף מתני' מדינא שקלי בלא שבועה, והאריך שם הר"נ לבאר הני דמצינו עוד שהם נשבעין ונוטלין, ולא תנן במתני'. ולפי"ז נוכל לומר דהני דמעיקר הדין נוטלין בלא שבועה אלא שחכמים תיקנו שישבע הנוטל, בזה לא נוכל להצריך טענת שתי כסף דזה מצינו להקל על הנתבע שלא אמרה תורה לחייב שבועה אלא היכי שהכפירה הוא בדבר חשוב, אבל היכי שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה אם נאמר דהיכי שהטענה היא בפחות משתי כסף נוטל בלא שבועה, א"כ אנו מחמירין בזה על הנתבע להוציא ממון בלא שבועת הנוטל, ובזה לא מצינו בשבועת התורה דלא מצינו אלא שאין מצריכין שבועה מהנתבע, אבל לא להקל על התובע שיטול בלא שבועה, וכן הוא בנשבעין מדבריהם בטענת ספק דזהו בנשבעין ונפטרין, ואם נאמר דבהני נשבעין ונוטלין שהטענה היא בפחות משתי כסף אינו נוטל כלל, א"כ זהו חומרה יתירה על התובע שמעיקר הדין נוטל בלא שבועה, ולכן בהני נשבעין ונוטלין אי אפשר להצריך שתי כסף, ולפי"ז דברי הרמב"ם כאן בהני נשבעין ונוטלין, דמעיקר דינא אין נוטלין כלל רק דחכמים החמירו על הנתבעין שיהיו התובעין נאמנים בשבועה, ובזה שפיר אמרינן דכיון דמצינו דטענה שהיא פחותה משתי כסף לא הצריכה תורה לישבע על כפירתה לפי מיעוט חשיבותה, אף שזה נוגע בהפסד ממון לתובע דהא אם אינו רוצה לישבע משלם, וכן אין נשבעין מדבריהם בטענת ספק בפחות משתי כסף, לכן מה שחייבו חכמים להנתבע שיהי' התובע נאמן להיות נשבע ונוטל, לא אלים חומר תקנתם לחייב להנתבע לשלם ע"פ שבועת התובע, מהיכי שחייבו שבועה לנתבע, וכמו דלא החמירו לחייב שבועה בפחות משתי כסף ה"נ לא החמירו לחייב לשלם ע"פ שבועת התובע.
ויש לומר עוד דעיקר מה שחייבו להנתבע לשלם הוא ג"כ משום גדר בירור שהצריכו להנתבע בירור, וכיון שהוא אינו יכול לישבע תיקנו שיהי' התובע נשבע ונוטל, וכן כתבו התוס' בריש פ' כל הנשבעין שהבאתי, דבמתני' לא חשיב אלא הני שאין כנגדן ראויין לישבע וע"כ כוונתם דמה שחייבו להנתבע לשלם ע"פ שבועת התובע הוא משום שהי' ראוי להצריך להנתבע לישבע אלא שאינו ראוי לישבע.
אלא שאנו צריכין ליישב מה שכתב בדין שכיר דאפי' היה שכרו פרוטה אחת לא יטול אלא בשבועה, וכתב עוד וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה, וגבי נשבע ונוטל שכתב נוכל לומר כדברינו דהוא היכי שמעיקר הדין נוטל בלא שבועה, אבל בשכיר הא אי אפשר לומר כן לדעת הר"נ דכל הני דחשיב במתני' עיקר נטילתן הוא מדרבנן, אלא דבאמת מוכח מדברי הרמב"ם חילוק זה שכתבנו שכתב דהשכיר לא יטול אלא בשבועה אפי' שכרו פרוטה אחת, וכן כל הנשבע ונוטל לא יטול אלא בשבועה אפי' לא טען אלא פרוטה אחת, ואם רצונו להשמיענו עיקר דין הנטילה שאפי' על פרוטה אחת נשבע ונוטל, וכמו שכתב כאן דבפחות מטענת שתי כסף אינו נשבע ונוטל, לא הי' לו לכתוב אינו נוטל, אלא שנשבע ונוטל אפי' על פרוטה, ומוכח דכונתו כאן היכי דמעיקר הדין צריך ליטול בלא שבועה, ואף דבשכיר אינו כן כלל הרמב"ם גם שכיר עם אלה הנשבעין ונוטלין שאין התקנה שיהיו התובעים נאמנים בשבועה כדי ליטול, אלא דשכיר כיון דקים לחז"ל דבעה"ב טרוד בפועליו ואם נחזיק לבעה"ב לשמא גמור הא הו"ל איני יודע אם פרעתיך וצריך לשלם מן הדין, אלא דאי אפשר לומר דהוא באמת כמו איני יודע אם פרעתיך דהא אמר שם ר"נ לא שנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך, יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך, והקשו שם התוס' דמה מהני כאן מיגו כיון דטעמא דצריך לשלם הוא משום דבעה"ב טרוד בפועליו, וכתבו דכיון דטוען ברי שפרע ויש לו מיגו אין לנו להחזיקו כמשקר, אבל כשאין לו מיגו אנו אומרין דבאמת אינו ברור אצלו ומחמת שסבור שפרע אומר ודאי שפרע, וד' התוס' הוא אם נימא דמה שמשלם הוא משום שמחזיקין אותו לודאי שכח, אבל לד' הר"נ דבמתני' לא תנן אלא הני דמן הדין אין נוטלין, צריך לומר דבאמת אף דאומדנא דחכמים הוא ששכח ואינו יודע ודאי מ"מ אינו אומדנא גמורה של ודאי אלא שקרוב הדבר ששכח, ומ"מ כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב אין מוציאין, ואף דגם מה דנאמן הלוה לומר פרעתי הוא משום דעומד לפרעון, אבל באמת גם כאן עיקר הפרעון עומד לזה, רק דעל טענתו שאנו צריכין טענת ודאי, אנו אומרים שע"פ אומדנא אינה ודאי, אלא שחכמים עשאוה לטענת ספק, וממילא הוי איני יודע אם פרעתיך, ולכן מה שעשו חכמים טענתו לטענת ספק זה אינו אלא בטענת פרעתי דנטלו חכמים ממנו הכח להיות נאמן לטעון פרעתי משום דבאמת על טענת פרעתי צריכין אנו כח נאמנות ומשום דהוי חזקת חיוב, ורק משום דחוב עומד לפרעון, ולכן אמר ר"נ דלא תיקנו חכמים בזה אלא ליטול ממנו כח הנאמנות לטעון פרעתי, אבל כשיש לו מיגו שהיא טענה בעצם ויש לו ראיית מיגו, בזה לא תיקנו חכמים לומר דהוי כודאי שכח כיון שנאמנות שלו הוא מכח מיגו.
עכ"פ מוכח מכאן שאינו ודאי שכח ומש"ה תנן לשכיר במתני' בהדי הני שאין נוטלין מעיקר דין תורה, ומ"מ יש לומר דלא דמי לאינך דתנן במתני', דבהנהו נאמנות התובעין הוא משום שהצריכו חכמים להנתבעין בירור ואינם יכולים לברר כמו נגזל ונחבל וכן חנוני על פנקסו שהיו צריכין הבעלים לברר כיון שאמר להחנוני ליתן להפועלים רק דמעיקר הדין א"א לחייבו לשלם לשניהם, ולכן בזה סובר הרמב"ם דבפחות מטענת שתי כסף כמו שלא חייבה תורה בירור, כן לא הצריכו חכמים בירור, אבל שכיר כיון שחכמים עשאו להבעלים משום שהוא טרוד בפועליו כמו טוען בספק, וממילא צריך לשלם מדין איני יודע אם פרעתיך, ולכן בזה אין להצריך שתהי' הטענה שתי כסף כיון דאין החיוב משום שמצריכים להבעלים בירור שבועה והשכיר נשבע במקום הבעלים ונוטל, אלא דחכמים עשאו לטענת פרעון של הבעלים לטענת ספק, ובטענת ספק צריך מן הדין לשלם.
ויש להוכיח כדברינו מזה שקבע הרמב"ם הך דינא דבשכיר א"צ טענת שתי כסף בהך הלכה דאין מחמירין עליו ואין מגלגלין עליו, דהוא בשבועות דף מ"ט דאמר רב הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר, ופירש"י ע"י כל שבועה דרבנן מגלגלין חוץ מע"י שבועת שכיר שאין מגלגלין על ידה שבועה אחרת לפי שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של בעה"ב, ובהלכה זו קבע הרמב"ם הך דינא דאפי' שכרו בפרוטה, ומבואר דזהו עיקר טעמו משום דלא דמי לנשבעין ונוטלין שנטלו השבועה מהנתבע ונתנו להתובע, אלא דמעיקר הדין הי' נוטל בלא שבועה, וא"כ לא שייך להצריך טענת שתי כסף וכנ"ל.
ולפי"מ שבארנו מיושב השגת הראב"ד במה שכתב אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע, וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול אפי' על פרוטה וכו', ולפימש"כ מיושב כיון דמה שתקנו חכמים שישבע התובע ליטול הוא משום שהי' צריך לחייב להנתבע לישבע אלא שאינו יכול לישבע, וכמו שכתבו התוס' א"כ אינו מועיל מה שהתובע רוצה לישבע וליטול, כיון שבפחות מטענת שתי כסף לא הי' דין לחייב להנתבע שבועה, וממילא לא עשו בזה תקנה שהתובע יהי' נשבע ונוטל.
-השמטות ומלואים-
במה שתמהתי לעיל בדברי הר"ן אמאי לא תני שכיר דנוטל מדינא, העירני לדברי התוס' כתובות דף פ' ד"ה ישבע.