Even Ha'azel on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 2:5

נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול, אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהי' חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר.
השגת הראב"ד. וכן פוגם שטרו וכו' עד ויפטר מן השטר. א"א איני מודה בזה, אלא שנוטל בלי שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן, ואם תאמר הא דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה, עכ"ל.
המ"מ הביא דעת הראב"ד ודעת הרמב"ם וכתב ואין בידי להכריע, ונראה לברר ההלכה ע"פ הסוגיא דשבועות דף מ"ז דאיתא התם על הא דתנן חזרה שבועה למקומה, א"ר אמי רבותינו שבבבל אמרי חזרה שבועה לסיני, ורבותינו שבא"י אמרי חזרה שבועה למחוייב לה, מאן רבותינו שבא"י ר' אבא דסבר דאמרינן משואיל"מ, ולכן סבר כאן דבשניהם חשודים אם אינו יכול לישבע משלם, ורבותינו שבבבל רב ושמואל דסברי ביתומים מן היתומים דאם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, והקשו הראשונים דמאי ראי' מרב ושמואל דילמא סברי ג"כ כר' אבא דמתוך שאיל"מ כמו דסברי נמי דמתוך שאי"ל מפסיד, ור' אבא נמי מצי סבר כרב ושמואל, והנה הר"נ שם בהלכות האריך בסוגיא זו וכפי מה שמבואר בדבריו וכפי מה שאוסיף בזה נראה לומר דהעיקר צריך לבאר אם חשוד נקרא שחל עליו שבועה רק שאינו יכול לישבע, או שאינו חל עליו שבועה משום שאינו שייך לנאמנות בשבועה, והנה בתוס' ב"מ דף ה' הקשו דאמאי בחשוד לא אמרינן מתוך שאיל"מ, ותירצו ב' תירוצים, תי' א' דאם נימא בחשוד משואיל"מ לא שבקת חיי לחשוד, דהכל יביאו אותו לידי שבועה, תי' ב' דבחשוד הא הוא ברצון ישבע אם יניחו אותו לישבע, לכן לא שייך לומר משואיל"מ, והנה התוס' בב"ק דף ק"ח בד"ה ותרי כפילי כתבו דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל כדמוכח בשבועות, ודברי התוס' הם תימה דאין הוכחה דהוא מדרבנן רק דמדרבנן שכנגדו נשבע ונוטל אבל לעולם הפסול הוא מדאורייתא, וצ"ל דס"ל לתוס' ב"ק כתי' הב' בתוס' בב"מ דהטעם הוא משום דלא שייך לומר בחשוד משואיל"מ דהא ברצון ישבע, וא"כ אם נימא דמי שהוא חשוד אין שבועתו שבועה כלל, א"כ לא שייך לומר דברצון ישבע כיון שאין שבועתו שבועה כלל, ולא שייך בי' דררא דשבועה, א"כ הוי כמו שאינו יכול לישבע, לכן הוכיחו מזה התוס' דבאמת מדאורייתא שייך בי' שבועה דאין עליו אלא חיוב שבועה, ואם אינו נאמן לגמרי לברר בשבועתו לא איכפת לי' דאינו מחוייב לברר בירור גמור, ורק מדרבנן אין מניחין אותו לישבע.
אכן מהסוגיא דשבועות גבי שניהם חשודים מוכח דמאן דאית ליה דין משואיל"מ וכר' אבא גם בחשוד אית לי' משואיל"מ, ומשמע דהתוס' כתבו כאן למאן דלית לי' כר' אבא, ומ"מ סובר דין משואיל"מ גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ורבא אמר בשבועות להוכיח כר' אבא מדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ויש לומר דזהו כדעת ר"ת בשבועות דף מ"ז דפסק כרב נחמן דבשניהם חשודים יחלוקו, ובסוגיא שם מוכח דמאן דאית לי' כר' אבא לא סבר יחלוקו, ובזה כבר כתב הרי"ף בהלכות סוף שבועות להוכיח דלא כהפוסקים כרב נחמן דהא רבא אמר כוותיה דר' אבא מסתברא מדתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים, ולר"ת דפסק כרב נחמן כתבו התוס' בזה שם, דבאמת רב נחמן אינו חולק על ר' אבא וסובר ג"כ בהא דנ' ידענא ונ' לא ידענא דהוי משואיל"מ, ורק דבשבועה דרבנן לא אמרינן דמפסיד כשאינו יכול לישבע, ולכן אמרינן בהא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה, ובשניהם חשודים מה דמפסיד החצי זהו משום דקנסינן ליה לפי שהוא חשוד, וכל זה הוא דלא כדברי התוס' בב"מ בתי' ב' שכתבו דגבי חשוד ליכא דין משואיל"מ, ולכן צ"ל דהתוס' בב"מ סוברים כר"ת, אבל מיישבים באופן אחר דסוברים דגבי חשוד ליכא כלל דין משואיל"מ מדאורייתא כמו שכתבו כיון דרוצה לישבע, ולכן כל מה דאמרינן גבי חשוד שכנגדו הוא רק מן התקנה, וממילא כששניהם חשודים הם שוים זה לזה דשניהם דרבנן לכן יחלוקו.
והנה הר"נ כתב ליישב מה דאמרינן דלר' אבא חזרה שבועה למקומה היינו למחוייב לה, דאין לומר דמשום דסברי נמי כרב ושמואל דסברי ביתומים מן היתומים דמתוך שאי"ל מפסיד ומפסידים היתומים בני המלוה, דלפי"ז אם נאמר דבשניהם חשודים מפסיד החשוד התובע שהי' צריך להיות שכנגדו נשבע ונוטל, וכיון שהוא חשוד מפסיד, דא"כ אין זה נקרא למקומה דמקומה משמע לדינא דאורייתא קודם שתיקנו חכמים, ולכן אי אמרינן חזרה שבועה לסיני היינו דאין כאן שבועה והנתבע פטור, וזהו אי לא ס"ל כר' אבא ולית לן דמחוייב שבועה ואי"ל משלם, אבל אם מה דמפסיד התובע החשוד הוא משום דרב ושמואל, דכיון דאינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד אין זה חזרה שבועה למקומה, ולכן רב ושמואל ע"כ לית להו דר' אבא ולכן שייך לומר למקומה ועיקר הדין דכיון שאינו יכול הנתבע החשוד לישבע הוא פטור מעיקר דין תורה.
עוד כתב הר"נ דאכתי קשיא הילכתא אהלכתא דקיי"ל כר' אבא וקיי"ל כרב ושמואל וכתב בזה דודאי רב ושמואל בכל תובע שאינו יכול לישבע אמרי דמפסיד, משום הכי מוכחינן מדרב ושמואל דאית להו חזרה שבועה לסיני מיהו אנן לא נקטינן כוותייהו בכל דוכתא דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה משום הכי נהי דבעת מלוה נקטינן כוותייהו היינו משום שאין שם פשיעה לנתבע, אבל במתניתין כיון שהנתבע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו ומדינא משלם אינו בדין שיהא חוטא נשכר, ואע"פ שהתובע ג"כ מפני חשדו אינו יכול לישבע, אינו דומה שבועת תקנה לשבועת התורה המחייבתו לשלם, עכ"ל ותי' זה אינו ברור בסברא, ונראה בזה לפי"מ שכתב הר"נ מקודם על דרך הראשונים דלר' אבא לא מצי סבר דהחשוד התובע יפסיד משום שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, דכיון דמעיקר הדין חייב הנתבע לשלם משום שאינו יכול לישבע, לכן אף שתיקנו שכנגדו נשבע ונוטל לא תיקנו אלא ביכול לישבע ולא באינו יכול, וכ"ת והא מת לוה בחיי מלוה שלא נתחייב מלוה אלא שבועת התקנה, ואע"פ כשאין בניו יכולין לישבע הפסידו, לא דמי דהתם כבר חלה שבועה של דבריהם על המלוה, וכיון שחלה שוב לא פקעה, ולפיכך בניו שאין יכולין לישבע מפסידין, והיינו דאמר כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, משא"כ בשניהם חשודין שכיון שמן הדין נתבע חייב לשלם מפני שאינו יכול לישבע, אע"פ שחכמים הטילו שבועה על התובע לא החמירו עליו אלא ביכול ולא להפסיד ממונו כשאינו יכול, ונמצאת שבועה זו לא חלה על החשוד כלל, אך כתב הר"נ דא"כ רב ושמואל נמי מצי סברי גבי שניהם חשודים דחזרה שבועה למקומה היינו למחוייב לה, ומשום דליכא כאן כבר נתחייב, ובזה הוא שכתב הר"נ אח"כ דרב ושמואל אית להו דבכל תובע שאינו יכול לישבע מפסיד, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה אמרינן דבשניהם חשודים, כיון שהתובע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו מפסיד, וכבר כתבתי דסברא זו אינה ברורה.
ונראה דיש לדייק מדברי רב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, דלמה הוצרכו להוסיף הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ומוכח דסברי דמעיקר הדין אפי' במת מלוה בחיי לוה דבניו נשבעין שלא פקדנו אבא, מעיקר הדין הי' צריך להיות שיפסידו בני המלוה, אף שלא נתחייב המלוה מקודם שבועה, ומ"מ עשו חכמים להיתומים בני המלוה שישבעו שלא פקדנו אבא, וא"כ אינו מספיק הטעם שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, כיון דעשו חכמים תקנה לבני המלוה שיטלו בשבועה שלא פקדנו אבא, אימא דגם כשמת לוה יש תקנה זו לבני המלוה, לכן הוסיפו הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, היינו דכיון דכבר נתחייב שבועה גמורה אין אדם מוריש ממון שיש בו חיוב שבועה לבניו שאין יכולין לישבע זו השבועה, ומוכח מזה דמעיקר דינא אית להו לרב ושמואל דבכל שבועה שאינו יכול התובע לישבע אפי' כשאינו יכול לישבע מתחלתו ולא חל עליו השבועה מ"מ מפסיד, ולפי"ז שפיר דגם בשניהם חשודים אף דהוא חשוד מתחלתו, מ"מ לרב ושמואל אמרינן בזה דמתוך שאינו יכול התובע לישבע שבועת שכנגדו מפסיד, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה ואמר על זה כגון מאי כהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, והיינו משום דעוד לא חל השבועה קודם מיתת המלוה דבפוגם שטרו קודם שטען הלוה פרעתי הא עוד לא חל חיוב שבועה, וזהו דסבר הגמ' דלרב ושמואל גם בפוגם שטרו ומת מפסידין היורשין דסברי דאף דלא חל שבועה מפסידין, ולפי"ז גם בשניהם חשודים כיון דמתחלת חיוב השבועה על שכנגדו הי' חשוד לא אמרינן בזה דבשביל שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד, ולכן לא קשה לדידן דאף דאית לן כרב ושמואל במת לוה בחיי מלוה משום דכבר נתחייב מלוה שבועה, מ"מ בשניהם חשודים אית לן כר' אבא דמחוייב שבועה ואי"ל משלם הנתבע אף דהתובע אינו יכול לישבע שבועת שכנגדו.
וכל זה שכתבנו לפי דברי הר"נ והראשונים לחלק בין אם חל עליו שבועה, ובין אם לא חל עליו שבועה, וכתבנו דבחשוד השני שדינו לישבע מדרבנן משום שכנגדו נשבע ונוטל כיון שהוא חשוד בתחלת חלות השבועה, נקרא דלא חל עליו שבועה, כל זה הוא רק בדין שבועה דרבנן דאמרינן דאינו מפסיד בשביל שאינו יכול לישבע, אבל בשבועה דאורייתא הא אמרינן דלר' אבא משלם בשניהם חשודים ומדין מתוך שאיל"מ אף דחלה עליו השבועה כשהוא חשוד, דבשבועה דאורייתא אמרינן דבכל גווני אם אינו יכול לישבע משלם.
ונשוב למה שעמדנו במחלוקת הרמב"ם והראב"ד במה שפסק הרמב"ם דפוגם שטרו שהי' חשוד אין הנתבע משלם אלא נשבע היסת, והראב"ד השיג דהא קיי"ל דהבו דלא לוסיף על הא דרב ושמואל, ואמר הגמ' דהוא כגון דרב פפא דהפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, ומזה השיג הראב"ד דא"כ ה"נ בפוגם שטרו שהי' חשוד, ולכאורה יש לומר בפשיטות דהרמב"ם סובר דבחשוד לא נקרא שלא חל עליו שבועה ולא דמי לפוגם שטרו ומת, דעל היורשין שאינם יודעין ודאי לא חל שבועה כיון שהלוה לא כפר בחיי אביהם ולא נתחייב אביהם שבועה, אלא דלפי"ז לא יתכנו דברי הקודמים בד"ה ונראה דיש לדייק, שישבתי הא דמוכיח הגמ' דרב ושמואל לא סברי כר' אבא, וכתבתי בזה משום דרב ושמואל סברי דאפי' בלא חלה שבועה מפסיד כשאינו יכול לישבע, ולכן גם בשניהם חשודים צריך התובע להפסיד כיון שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה אית לן דהיכי דלא חלה מקודם שבועה אינו מפסיד, ולכן גם בשניהם חשודים אינו מפסיד התובע, וזהו שלא כדברי הרמב"ם דסובר דפוגם שטרו שהוא חשוד מפסיד, לפימש"כ בטעמו דסובר דחשוד לא נקרא שלא חל עליו שבועה.
ונראה דהר"נ הא הביא מדברי הראשונים שכתבו דרבותינו שבבבל מעיקר מילתא הם רב ושמואל, כדאמר בסנהדרין דף י"ז וממילא הם דסברי חזרה שבועה לסיני, אלא דהגמ' מביא הא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דסברי דמפסידין בני המלוה לומר דלא נימא דצריך להיות יחלוקו כיון דשניהם אין יכולים לישבע, ולכן מביא דכמו ביתומים מפסידים בני המלוה לגמרי, ה"נ הכא בשניהם חשודים מפסיד התובע לגמרי, ולדברי הר"נ שביאר אח"כ דאם מה דמפסיד התובע הוא בשביל שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, א"כ אין זה למקומה שהי' ראוי מעיקר הדין, ולמקומה ע"כ משום דלא סברי כר' אבא, ומעיקר הדין לא סברי דמדאורייתא מי שאינו יכול לישבע משלם, א"כ אין אנו צריכין לומר דחשוד נקרא שלא חל עליו שבועה ולא דמי לפוגם שטרו ומת, דבזה ודאי לא חל על היורשין שבועה כיון שלא טען הלוה בחיי המלוה פרעתי.
עוד אפשר לחלק בין דין פוגם שטרו שהי' חשוד ובין שניהם חשודים דמה שכתבו הראשונים שהביא הר"נ דלר' אבא דאית לי' משואיל"מ סבר שפיר בשניהם חשודים דמשלם הנתבע החשוד, דאף דתיקנו חכמים שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל לא תיקנו אלא ביכול התובע לישבע, ולא תיקנו בשאינו יכול ושיפסיד ממונו, ומ"מ אין לדמות זה לדין פוגם שטרו שחייבו חכמים שבועה שנאמר ג"כ דכיון דהשבועה הוא מדרבנן לא תיקנו אלא ביכול ולא בשאינו יכול, דלא דמי דגבי שניהם חשודים למאן דסבר דגם בחשוד כיון דאינו יכול לישבע משלם מדין תורה, בזה אף שתיקנו חכמים שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, שפיר כתבו הראשונים שלא תיקנו אלא ביכול ולא בשניהם חשודים להפסיד ממון התובע כשאינו יכול, וזהו משום דבאמת ליכא סברא לתקן שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, דהא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם לא תיקנו שישבע התובע, וזהו שהקשו התוס' בב"מ שהבאנו דלמה תיקנו שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, וכתבו בתי' א' דגבי חשוד אם יהי' דינו דמתוך שאי"ל משלם לא שבקת חיי לחשוד דכל אחד יביא אותו לידי שבועה, ובזה שפיר כתבו הראשונים דלא תיקנו אלא ביכול ולא להפסיד ממונו בשאינו יכול דבשניהם חשודים לא שייך זה דאין זה מוכרח דחשוד אחד יהי' לו עסקים עם חשוד שני ושילוה לו ממון ויתבע ממנו לותר שיהי' מודה במקצת, ולא שייך זה אלא בסתם חשוד, דבכל העולם נמצאים אינשי דלא מעלי שיהי' להם עסקים עם החשוד אבל בפוגם שטרו אמר הגמ' בכתובות דטעמא דפוגם שטרו צריך שבועה משום דפרע דייק מיפרע לא דייק, א"כ יש טעם על עיקר חיוב השבועה, ובזה לא מצינו דבכה"ג נימא דלא תיקנו אלא ביכול ולא בשאינו יכול כיון דיש חשש אפשר באמת לא דק וחושב שלא נפרע כולו, ורמו רבנן שבועה עליו כי היכי דלידוק בזה לא מצינו דבחשוד לא תיקנו, ולא דמי לפוגם שטרו ומת דבזה כבר כתבנו דעל יתומים כיון שאין יכולין לישבע לא חל עליהם שבועה, אבל על חשוד חל השבועה ואינו יכול לישבע לכן מפסיד.