ממשמע שנאמר שבועת ד' תהי' בין שניהם אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא מכיון שקבלו בעלים שבועה הוא פטור מלשלם. ר"ל דע"כ אם יודעין שאם לא ישבע ישלם דאל"כ שבועה זו למה אם לא דליפטרה מלשלם וא"כ מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא קמ"ל דכיון שקבלו הבעלים שבועה פטור מלשלם אפילו הביא אח"כ עדים וכההיא דר"ה בבבלי במס' ב"ק דף ק"ז עיי"ש ועי' במה"פ ז"ל דדחה זה הפירוש. והנו"י ז"ל מקיים זה הפירוש ושיטת הירושלמי דלזה לא צריך קרא לאשמועינן דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין דזה פשיטא כדקאמר ממשמע שנאמר שבועת ה' וגו' אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם דפשיטא הוא מן הסברא דע"כ שבועה קאתי לפטור מממון. ואבל בבבלי יליף לה מקרא דולקח בעליו ולא ישלם מכאן מוכח דמי שעליו לשלם הוא נשבע אבל לא מצד הסברא ואילו בירושלמי יליף לה מן סברא ולא צריך קרא לזה. וכן בבבלי דף ק"ו נחלקו בזה ר"ה ור"נ דלר"נ מסיק שם דמיבעיא לי' הקרא דולקח בעליו ולא ישלם לכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ולר"ה מיבעיא לי' לנשבע אח"כ באו עדים ולכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין לא צריך קרא דסברא הוא [והא דמביא הפ"מ ז"ל דברייתא במכילתא היא ולקח בעליו ולא ישלם מכאן אמרו כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואילו בירושלמי יליף לה מן הסברא הזה לא קשה כלל דהא ר"ה בבבלי ג"כ סבירא ליה דלא צריך קרא ע"ז ואולי הא דגרסינן בירושלמי ממשמע שנאמר שבועת ד' וגו' אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם היא ג"כ ברייתא]:
ר"ח בעי קומי ר' יוסי ולמה לי כר"מ אפילו כרבנן הסוגיא הזאת חמורה והנו"י ז"ל מגיה הרבה ומחלף השורות והא דשייך ההיא דתני ר"ח מתנה ש"ח כו' הכא לא הבנתי לא להפ"מ ז"ל ולא להנו"י ז"ל. ונראה לפענ"ד דה"פ ע"פ דברינו לעיל דלעולם הסברא פשוטה דשבועה לפטור ממון קאתי אך הכא בשבועת שומרין צריך קרא ע"ז נקדים מה דגרסינן במס' ב"מ דף ל"ה ע"ב א"ל ר"א ב"א לאביי מכדי האי שוכר במאי קני לה להאי פרה בשבועה ונימא משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל. א"ל מי סברת שוכר בשבועה הוא דקני לה משעת מיתה הוא דקני לה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב וצ"ב להבין מה דגרסינן ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב מאי קבעי הגמ' בזה והא פשוט דצריך לישבע שמתה כדרכה דאם לא ישבע יצטרך לשלם דילמא לא מתה כדרכה וראיתי במערכות של הגרע"א ז"ל דמקשה זאת. אבל ע"פ הירושלמי הזה מבואר מאוד דתלי הגמ' בדר"מ ורבנן בכלל לאו אתה שומע הן ולקח בעליו ולא ישלם הא אם לא נשבע ישלם ולמ"ד דל"ל מכלל לאו אתה שומע הן אע"פ שלא נשבע לא ישלם ואין עליו חיוב אלא שבועה אבל לא תשלומין. והיא משום דטענת המפקיד היא טענת שמא וכדכתבו הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל במס' קידושין דף כ"ח ע"א וכן הר"נ ז"ל שם בשיטתם ז"ל [ודעת ר"ש ור"ב במרדכי ז"ל בפ' שבועות הדיינין דשבועת שומרין הוא כמו טענת ברי עיי"ש] וע"כ כשהמפקיד אינו יודע אם נאנסה או פשע בה והשומר טען ברי שנאנסה האיך ס"ד דישלם על אונסין הא טוען ברי שנאנסה והמפקיד אינו יודע ואינו מכחישו א"כ למה מוטל עליו חיוב תשלומין והאיך מוציאין ממון מספק וע"כ לא ס"ד כלל בשאינו רוצה לישבע יתחייב בתשלומין אלא דאם אינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' כמו בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי' הגם דרמו רבנן עליו שבועה שישבע כדי לפטור א"ע מ"מ באינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' ואינו משלם כדאיתא במס' שבועות דף מ"א ע"ב עיי"ש ובשו"ע חו"מ ספ"ז והוא דרבנן רמו עליו רק שבועה לבד אבל לא תשלומין. וה"נ התורה רמה עליו רק שבועה ליפטר אבל לא תשלומין באם א"ר לישבע דהאיך ס"ד שישלם על אונסין והאיך מוציאין ממון מספק. אך תלי בזה בכלל לאו אתה שומע הן או לא למ"ד דס"ל מכלל לאו אתה שומע הן בע"כ גזה"כ דישלם משא"כ למ"ד דלא ס"ל בכלל לאו אתה שומע הן לא ישלם. ומובן מאוד פי' הגמ' דראב"א פריך לאביי משום דס"ל דגזה"כ היא דבאם לא נשבע משלם ואך ע"י השבועה נפטר מתשלומין ע"כ פריך שפיר ונימא משכיר לשוכר דכיון דקני לה בשבועה דאי בלא שבועה מוטל עליו לשלם בעד הפרה אך השבועה פוטרו ונימא לי' משכיר לשוכר אין אני תובע אותך תשלומין ואיני צריך כלל שבועתך ואין אני חפץ להיות בע"ד שלך דל אנת ודל שבועתך. ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ע"ז השיב לו אביי לא כדקס"ד דהשבועה של השומר היא פוטרו מתשלומין ז"א דאין עליו שום חיוב תשלומין לשלם על אונסין כשהוא טוען ברי והתובע א"י ואינו מכחישו ומעולם לא גזר רחמנא על השומר כי אם שבועה לבד מספק ואם לא ישבע לא ישלם ג"כ דמכל לאו אי אתה שומע הן אלא שבועה לבד אבל לא מוציאין ממון מספק אך כדי להפיס דעתו של בעה"ב שלא ירע לבבו שמא פשע בה צריך לישבע אבל לא דהשבועה פוטרו מתשלומין נמצא דמשעת מיתה היא דקני לה. ועפ"ז מפורש ומבואר היטב הסוגי' הזאת דהגמ' מביא הברייתא דקאמר ממשמע שנאמר שבועת ד' וגו' אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם משום דס"ל דע"כ בשומרין ג"כ השבועה לפוטרו מממון קאתי דשבועה שלא על לפוטרו מממון לא משכח"ל כלל וע"כ מדקאמר וגזר רחמנא שבועה ע"כ מובן מאליו דגזר רחמנא עליו חיוב תשלומין אם לא ישבע ע"כ קאתא השבועה לפוטרו מממון. ע"ז פריך ר"ח קומי ר"י על הא דר"א בשם ר"י דקאמר לדברי ר"מ מכלל לאו אתה שומע הן מוכח מגזה"כ דאם לא ישבע ישלם אבל לרבנן דל"ל מכלל לאו אתה שומע הן הוי השבועה אך כדי להפיס דעתו של בעה"ב אבל תשלומין ליכא ואי לפי הברייתא הזאת ממשמע שנאמר שבועת ד' וגו' אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם א"כ לא תלי כלל בכלל לאו אתה שומע הן דלאו דגמרינן דישלם מדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם מכלל לאו אתה שומע דאם לא ישבע ישלם ז"א דהא הברייתא פריך דלא לכתוב כלל ולקח בעליו ולא ישלם אך ממשמע שנאמר שבועת ד' וגו' שמעינן ממילא דיש כאן חיוב תשלומין בא"ר לישבע דאל"כ למה נשבע וע"כ מדגזר רחמנא עליו שבועה ע"כ ממילא כשאינו נשבע משלם אפילו כשנאנס באמת. והא דבאמת משלם על אונסין כשלא נשבע והאיך מוציאין ממון מספק הא איכא גבי' חזקת ממונא ושמא באמת נאנס כדבריו ואפילו בטענת שניהם ספק קי"ל נמי דהממון בחזקתו הוא משום זה גופי' דכיון דנשתעבד מעיקרא בשעה שנחת לשמירה על השבועה לישבע על אונסין ולא יהא נאמן בלא שבועה על האונסין והוי כמו נאמנות דמאמין לו לאמר שלא נפרעתי דצריך לפורעו עוד הפעם אפילו כשפרע פעם אחת מחויב עוד הפעם לפרוע משום דמשעבד א"ע לפרוע אע"פ שבאמת פרע כבר. ה"נ כיון שקיבל על עצמו שלא יהא נאמן מלפטור א"ע בטענת אונס בלא שבועה וע"כ אפילו כשנאנס צריך לשלם וע"ז שיעבד א"ע מעיקרא דהא קי"ל מתנה ש"ח וש"ש להיות כשואל ויכול ש"ח וש"ש להשתעבד על אונסין וע"כ נשתעבד מעיקרא לשלם על אונסין אם לא ישבע אבל אם לא הי' יכול הש"ח והש"ש להתנות שיהא כשואל לא הי' משלם אף על פי ששיעבד א"ע שלא יהא נאמן בלא שבועה על נאנסה א"כ צריך לשלם משום שמא פשע ז"א דהא הוי טענת ספק דהמפקיד אינו יודע אם פשע או נאנסה וחיובו היא משעת אונסין כדכתב הרמב"ן ז"ל הנ"ל ולא דמי לההיא דנאמנות דהתם כיון שאינו נאמן הרי התובע טוען ברי [וכל דיני דשומרין ש"ח וש"ש ושואל חיובם של כל אחד ואחד היא משום דירדה התורה לסוף דעתם שכל אתד משעבד א"ע על חיובו כל אחד לפי מדריגתו כדאיתא בתוס' ז"ל במס' כתובות דף נ"ו ע"ב עיי"ש] ומובן מאד פי' הגמ' דר"ח בעי קומי ר"י ול"ל כר"מ אפילו כרבנן דהא לההיא ברייתא ממשמע שנאמר שבועת ד' וגו' אין אנו יודעין שאם לא ישבע ישלם ול"ל קרא ולקח בעליו ולא ישלם ואפילו בלא קרא דולקח בעליו נמי ידעינן דאם לא ישבע ישלם ומסיק הקושיא ולא כן אמר ר' אמי בשם ר' יוחנן לדברי ר"מ ממשמע שנאמר לאו אתה שומע הן ולקח בעליו ולא ישלם הא אם לא נשבע משלם אבל לרבנן דל"ל מכלל לאו אתה שומע הן אינו משלם כשאינו רוצה לישבע. ואילו להאי ברייתא ממשמע שנאמר שבועת ה' וגו' אין אנו יודעין שאם לא נשבע משלם לכו"ע אפילו לרבנן ומסיק עוד ותני ר"ח מתנה שומר חנם להיות כשואל ר"ל משום דהא תני ר"ח מתנה ש"ח וש"ש להיות כשואל א"כ כשנאמר שבועת ד' וגו' יודעין אנחנו שאם לא ישבע ישלם משום דכיון דקבל ע"ע לישבע על אונסין ממילא מחייב א"ע לשלם על האונסין אם לא ישבע והא דלא גרסינן ותני ר"ח בוא"ו הוא משום דכן דרך הש"ס הזה כמה פעמים ולדוגמא עי' במס' יבמות פ"ק ה"א דגרסינן ג"כ תני ר"ח למשמעות והאי תני ר"ח עיי"ש: