ותנן כו'. תוס' תימה דל"מ מתני' דבהמה והזקינה כו' דמשלם כו' ע"ש. וי"ל דלכאורה לא תלי' כלל דניהו דשינוי אינו קונה ושמין אבל מה שנפסד והוא היזק ניכר הזקינה או כחש למה לא ישלם המותר כמו אונסין ומה חילוק בין נאנס כולו או מקצתה הא חיוב אחריות עליו גם שלא נשתנה. וניהו שכ' תוס' פרק הכונס נ"מ דגזלן דלא קיבל עליו שמירה ע"ש. מ"מ עכ"פ חייבו מטעם והשיב או החפץ או דמיו. א"כ כשחסר מקצת החפץ מ"ט שלא יהי' חייב דניהו דשינוי לא קני היינו דגם מה שנשתנה במה יצא מרשות בעליו. אבל מ"מ חסר ממנו כיון שהוא היזק ניכר. ושפיר הא דמשלם בהזקינה כשעה"ג היינו שמחזיר הבהמה וישלם מה שחסר כו' ולכך פריך רק דלא הספיק בשבח כנ"ל:
אמנם באמת לדידן משמע מגמ' דלא אמרינן כנ"ל. וניהו דממאי דפריך לעיל מהא דכחש הש"ל אשמואל דאין שמין אין ראיה לתוס' דשפיר פריך דאמר הש"ל הפי' להנ"ל דמחזיר הכחושה ומשלם המותר. ולמה אין שמין כיון דלא קנאו ורק המותר ישלם. אך לקמן דדייק מדר"מ בפרה והזקינה דמשלם כו' דסבר שינוי קונה וע"כ דמשמע לגמ' כתוס' הנ"ל דאי שינוי לא קני א"צ לשלם המותר ג"כ דאל"ה לא מוכח כלל מר"מ ומ"מ י"ל דבשלמא התם דאמר שינוי במקומו עומד ע"ש והיינו דפשיטא ליה אי היה חשיב נאבד מה שגזל ע"י השנוי הי' קונה רק משום דעדיין חשיב כמו שהיה אף שנשתנה. א"כ שפיר פטור מהמותר ג"כ כמו בהיזק שאינו ניכר ודייק שפיר. משא"כ כאן לס"ד דר"י יליף מקרא גזלה הנשתנית כו' דכ' אשר גזל כו' והוא תמוה דאדרבה הך קרא יליף דשינוי קונה כמבואר פרק מרובה. וע"כ דסבר ר"י כאביי ריש תמורה ובלאו קרא היה קונה דהוי כנאבד. ורק דסבר דאשר גזל לאו לחומש אתי אלא יליף ריבויא מיניה דאף שאינו הגזלה מ"מ הוא בכלל אשר גזל דמסתעף מהגזלה וחייב להחזיר. ושוב אין קושיא כלל מעבדים והזקינו כיון דאדרבא רק לענין השבה רבי קרא דאף שאינו אותו דבר מ"מ חייב. א"כ לענין מה שחסר ממנו שפיר חייב לשלם שאינו משיב הכל והוי היזק ניכר כנ"ל ולכך פריך רק מצבעו. ולמסקנא ר"י מיירי רק בשנוי החוזר ולא פליג על הנ"ל ודייק שפיר לקמן להרבה פ' מ' ש"ס והטעם דפטור אף דבשואל משמע דחייב בכחשה דהדר. ניהו דהזקינה פטור אף דנפחת דהוי כמתה מ' מלאכה דעל זמן שהשאילה ידע שתזקין משא"כ בכחש. דגם על מקצת שנפחת חייב באונסין משא"כ גזלן דכשקיים אינו חייב כלל באונסין רק להשיב גוף הגזלה וזה חשיב קיום כיון שאינו חסר מגוף הבהמה שגזל כלום רק נפחת משויו כמו שהוא אף שניכר. מ"מ ניכר רק הפחת לענין השיוי למכור לא לענין גוף הבהמה. ולכך שואל חייב על הפחת של השיוי ג"כ באונסין והא באונס חסר מקצת השיוי שניכר כנ"ל. משא"כ גזלן דאין חיוב אחריות רק מצד והשיב הגוף או דמיו. וכיון שלענין הגוף אינו ניכר שהוא כמו שהיתה שלא חסר שוב אין חיוב עליו הפסד השיוי כנ"ל ואומר הש"ל. ורק אי קנאו בשינוי חייב כנ"ל. משא"כ כשלא קני שפיר מה שנפסד השיוי נסתחפה שדהו של הנגזל דכשהגוף קיים שלו הוא כנ"ל ושלו נאנס. ולכך בחסר ממש מקצת גם גזלן נראה דחייב אף בלא שינוי דמה שחסר אינו אשר גזל אף דמה שקיים לא נשתנה. וכן משמע לקמן צ"ז בתוקף כו' פחתה נוטל משמע אף דלא הוי שינוי ע"ש. ובפירות הרקיבו מקצתן נראה שהרקב מקצת ונראה ככולו קיים רק שנתרכך ע"י הרקב ולא בחסר מקצת פירות כנ"ל והפ' דגם שואל פטור בכחש דהדר סוברים דגם שואל אינו חייב באונסין רק כשנאנס מגוף החפץ וכל שהוא קיים אין חיוב ממילא אין חיוב על ההפסד של השיוי כל שאינו חסר כנ"ל. וזה הוא החילוק בין תרומה ונטמאת דלכ"ע פטור דשם גם על ההפסד של השיוי אינו ניכר ולכך לכ"ע פטור ואף בשומרין ובפשיעה כנ"ל. עוד י"ל קושית תוס' הנ"ל. דבשינוי שנחסר ונפחת שפיר לא מיקרי אשר גזל. וממילא כיון דצריך לשלם שאין הנגזל צריך ליקח החפץ שחסר דמה"ט אין שמין וממילא קנאו לגמרי. אבל בהשביח אם יתן לו כל החפץ כמו שהשביח ודאי דיהיה חשיב והשיב אשר גזל דנכלל בהכלים גם העצים דבכלל ר' ק' רק כיון דהשבח שלו דאף למ"ד אין אומן קונה בש"כ רק, משום דמשביח ע"ד בעה"ב משא"כ גזלן. וא"כ שוב יהי' של נגזל רק מחצית ושוב חשיב חסר וקני גזלן הכל. וע"ז י"ל דיליף ר"י אשר גזל מ"מ היינו דצריך להפסיד שלו גם השבח כדי שישוב אשר גזל כיון דבלא"ה לא יהי' השבה כמ"ש לעיל. וכמ"ש תוס' פ"ק מירושלמי דיליף אין שמין מאשר גזל כן לענין הנ"ל ולכך אמר משנתינו כו' תקה"ש שהשבח שלו וממילא חסר ושוב קנאו לגמרי כנ"ל. ולא הוי מצי לאקשויי מהזקינו דבנפחת מודה ר"י דקונה רק מלא הספיק כו' דהשביח ומ"מ פטור כנ"ל:
שם ת"ר הגזלנין ומ"ב שהחזירו כו' לשטת תוס' דגם בלא החזירו אין חייבין למה נקיט שהחזירו. וצ"ל דלא מבעיא קאמר ל"מ דאין מוציאין מהן אלא אע"פ שמעצמן מחזירין אין מקבלין כו' ועל המקבל כשמחזיר מעצמו הוא דארחנ"ה אבל לענין לחייבו אף שרוצה הנגזל להוציא אין מחייבין אותו כלל ולכך פריך שפיר הא אביהן חייב דמשמע כנ"ל דאף שרוצה אין חיוב כנ"ל. וא"כ לס"ד דאף בגזלה קיימת ואף לצי"ש פטור. א"כ ע"כ הפקיעו חכמים כל חיוב השבה בגזלן שיהיה שלו כשגזל כהפקר ב"ד כו'. וא"כ מה תקנת השבים איכא כיון דא"א לשוב שאינו מחזיר כלל דל"ד לשבח ואחר יאוש וכה"ג דתקה"ש שיחזור הקרן ודמיו משא"כ דפטור לגמרי. וצ"ל כיון דתשובת גזלה קשה דאפילו אבנט כו' הפקיעו וממילא הוא כשאר איסורין שאין להם תקנה ואעפ"כ יש תשובה ויהיה אסור גזל כמוהם שתועיל תשובה בלי השבה. אך תמוה דריש סנהדרין הוכיחו תוס' מכל ראיות שהביאו כאן דדנין גזלות שלא ע"י חבלות בח"ל אף שלא כדין תורה כדי לנעול דלת בפני גזלנין. ואיך כאן נאמר דתיקנו חכמים לפתוח דלת לגזלנין שיהי' פטורין לגמרי. והיה אפשר לומר מאחר שהפקיעו א"כ יהיה חייב מלקות בין קיימו כו' ובין למ"ד בטלו ול"ב כו' דהא מיד כשגוזל מבטל העשה דלא אפשר לקיים בהשבה וכמחזיר אבדה אחר יאוש דמתנה הוא דיהיב ולא מתקן לאוי' בהכי. ואף דהוא אינו מבטל רק מחמת התקנת חכמים מ"מ לא דמי למ"ש תוס' פ"ק דשבת אי לא התירו לו לרדותו דאינו חייב כיון דרוצה לרדותו רק שחכמים אין מניחין ע"ש. דהתם הוא ב' דברים וכשרוצה לרדות ולא יהיה נאפה כלל רק אין מניחין אותו א"כ לא עשה כל המלאכה. ובשעה שנותן הפת לתנור אף שיודע שיהיה אסור לרדותו מ"מ אם יעבור על הדרבנן וירדנו לא יהיה חייב א"כ לא עשה אז כל האסור כלל. משא"כ מיד כשגוזל עושה כל האיסור כיון דהפקר ב"ד כו' וכשגזל אף אם יחזור אינו מתקן וכיון דבהתראה יהיה חייב מלקות. א"כ לא שייך שפותחין דלת לגזלנים למלוי רבית דאדרבא הא מלקות חמורה מממון וככל איסורין דדי בחיוב מלקות שלא יעברו ודוקא שם לענין מומחין דאין מלקות דמ"מ ניתק לעשה שייך התקנה משא"כ כאן הפקיעו לגמרי כנ"ל. והיה מיושב בזה תמיהת תוס' מכל הני דמייתי שהיו דנין גזלות ע"ש. דהא כ' תוס' ריש סנהדרין ורמב"ן שם דבגזלה גמורה כשהיו מומחין בא"י דלא היה שייך כ"כ התקנה לדון בהדיוטות כדי לנעול דלת דהא אפשר לדונם במומחין משא"כ בח"ל דלא היה מומחין תיקנו לנעול דלת כנ"ל. וא"כ מיושב ג"כ הנ"ל דאז בא"י שהיה מומחין ודנין מלקות תיקנו כנ"ל. משא"כ בח"ל דתיקנו לדון בהדיוטות כדי לנעול כ"ש שתיקנו נגד תקנת רבי דאל"ה לא יהיה שום עונש לגזלנים. אך ז"א כיון דמה"ת לא משכחת מלקות בגזל דניתן לתשלומין לא נכתב הלאו למלקות ואף שתיקנו לפטרו אין חיוב מלקות וכלאו שניתן לאמב"ד במחמר ג"כ אין מלקות ע"ש. וי"ל. ולמסקנא דבקיימת לא תיקנו לא קשה. ולמאי דאמר דלצי"ש מחזיר א"כ ע"כ שלא הפקיעו החיוב. וא"כ במאי יתוקן הלאו שכבר עבר כשאינו משיב א"כ החיוב מה"ת להשיב כדי לתקן. ורק התקנה היה שלא יהיה הב"ד נזקקין להוציא ומה תועלת בזה דמ"מ לא מקרי תשובה עד שיחזור ויתקן. וצ' דעיקר התקנה היה רק שכשיחזור לא יקבלו מהן וימחלו לו. רק שלא היה די בזה דיעשו תשובה דרמיות כמ"ש תוס' כשידע שהב"ד יוציאו יחזיר קודם שלא יקבלו כו' והוצרכו לתקן שלא יוציא ב"ד וממילא כשיחזיר מעצמו ניכר ששב דאם רוצה הלה לקבל ואף שאין רח"נ יכול לקבל. ומ"מ החיוב עליו לתקן שפיר נשאר מדינא וקרי ליה לצי"ש כיון שאין ב"ד מוציאין כמו היכא דקלבדר"מ דלב"ד אזהר כו' וחייב לצי"ש מה"ת דאתנן אסרה כו' ומה"ט נקיט הברייתא שהחזירו אין מקבלין ולא נקיט גוף הדין דאינו חייב ואין מוציאין משום דנקיט עיקר התקנה שהיה רק כשהחזירו אין מקבלין רק ממילא הוצרכו לתקן שלא יהיה ב"ד נזקקין להוציא כנ"ל:
וא"כ אפשר לישב תמיהת תוס' דמכל הני לא קשה שהי' גזלה קיימת. וכן גזלנא עתיקא דבעי למקנסי' ג"כ לא קשה רק עיקר קושיא מהאי רעי' כמ"ש מהרש"א ז"ל. והא ודאי דכופר בפקדון אינו בכלל התקנה דא"כ שום פקדון לא יוכל לתבוע דלטענתו שהלה כופר הוי גזלן וע"כ כל שאינו גזלה ועכ"פ כשאין עדים שפיר אינו בכלל התקנה, וגם זה ודאי דכשגזלן לוה וכה"ג ודאי דמוציאין דבשביל שהוא גזלן מ"מ לשאר תביעות דינו ככל אדם וא"כ שפיר אמר א"א לדר"ח משתבע שכנגדו אשארא דאף דאין ב"ד נזקקין להוציא תרי דאכל שהוא גזלה גמורה מ"מ כיון שחיוב גמור הוא הוי הודאה לחייב שבועה על השאר שאין עליו דין גזלה רק שכופר עכשיו ונשבע הלה ונוטל כנ"ל. דאף דנימא בחיוב ק"ל בדר"מ שאינו הודאה לחייב שבועה. הגם שאין הכרח דמשנה דחבלות בשבת כו' הוא רק דכפירה לא חשיב כיון דב"ד א"י לחייבו. אבל הודאה לענין מודה מקצת י"ל דחשיב. רק גם אי לא חשיב מ"מ היינו במה דמה"ת אין מחייבין חשיב גם מה שנתחייבו על השאר ב' רשעיות כיון דדנין על החיוב דקלבדר"מ. משא"כ בזה דאין מוציאין רק מתקנה א"כ על מה שלא תיקנו על השאר חשיב כאלו לא היה התקנה. וכמ"ש בגמרא כתובות פרק אע"פ לענין דשלב"ל אף דאלמוה לשעבודי' כל שהוא תחתיו מ"מ לענין אחר שיגרשה לא הוי דשלב"ל ע"ש. והר"ן פ"ב דכתובות לענין מצאו לקיים כו' אחד כו' ע"ש:
תוס' שכל אדם יכול להערים שיעשה תשובה כו'. אינו מובן ניהו דעל הספק תיקנו כשמחזיר מעצמו ואף שיש לחוש שמא מערים מ"מ מספק שמא שב תיקנו דאין מקבלין. אבל למה היה לתקן בודאי עומד במרדו ואינו מחזיר למה לא נוציא וגם הא ניכר ששב דאם ירצה יקבל אף דאין רח"נ וע"כ כוונתם כשיודע שיש עדים והב"ד יוציא ממנו יקדים ויערים להחזיר דאין לו הפסד ומרויח שלא יקבל כשרוצה להיות רחנ"ה. וא"כ י"ל בפשיטות דהתקנה היה גם לענין להוציא ממנו כמו לענין לקבל ממנו דמי שרוצה להוציא ממנו ב"ד אין ר"ח נוחה כמו במחזיר מעצמו שאין לו לקבל רק נקיט רבותא דאף מחזיר מעצמו ג"כ ארח"נ לקבל. וכ"ש בבא להוציא בע"כ שאין ר"ח נוחה ומ"מ אם הנגזל רוצה אף שאין רח"נ שפיר הב"ד מוציאין דלא הפקיעו ממונו וכמו במי שפרע דאף דאסור לחזור מ"מ כשרוצה לקבל מש"פ הב"ד נזקקין להוציא וכ"ש דברים שרק אין ר"ח נוחה דב"ד מוציאין כנ"ל. וא"כ בתקנה זו שפיר מתוקן הכל דלא שייך שיערים דמה תועלת בהערמה זו אם זה רוצה לקבל אף שארח"נ א"כ יקבל ממנו ואם רוצה שיהיה רוח חכמים נוחה א"כ אם לא יחזיר מעצמו ג"כ לא יוציא ע"י ב"ד משום ארח"נ כנ"ל. וא"כ מכניס עצמו בספק הפסד דאולי לא יוציאו הב"ד דמי יימר כו'. ושפיר ניכר ששב כשמחזיר ואין מקבלין כנ"ל. ומיושבים כל הקושיו' שהביאו תוס' דהיו דנין גזלות דכשהנגזל רוצה להוציא ממנו שפיר מוציאין כנ"ל. וכן מיושב מה דלא נקיט בברייתא אי מוציאין או לא דנכלל כל המקבל אין רח"נ בין שמקבל ע"י חזרתו ובין ע"י ב"ד כנ"ל:
שם אין חייבין להחזיר כו' ופירשו דרשות יורש כרשות לוקח וקנינהו בש"ר כו' תמוה מאוד למה פי' דלא כהלכתא דקי"ל כרבא דלאו כר"ל רק לדידי' אזהר כו' ובמה שאין צורך לפי' הסוגיא. גם למה לו כלל להביא הנ"ל. וי"ל דהנה לפי' הרמב"ם ושו"ע דדוקא החזירו מעצמו אין מקבלין תמוה מאוד מה פריך הא שפיר אביהן חייב להחזיר ואם ירצה יקבל או ימחול אבל כל שלא החזיר חיוב גמור יש. דעדיין לא ידע דעביד תשובה כמ"ש תוס'. ונראה דהא לטעם דאמר פרק הגוזל רב"ח דרשות יורש כרשות לוקח תמוה הא ש"ר לחוד לא קני למה יאוש יש ברבית. ותוס' כ' שם קי"ב הא הוי הלואה דמדעת נתן ותירצו דהוי נתינה בטעות שלא נתן אלא בתורת רבית למיקרי גזלה בעיני' ע"ש. וב"מ פרק א"נ ס"ז חשיב שם אסמכתא ודשלב"ל מחילה בטעות דמה שלא תבעו חשיב מחילה רק שבטעות שהיה סבור שע"פ הדין שלו ע"ש. וכתב בהג"א דעכ"פ יאוש חשיב דכל יאוש הוא בטעות ומ"מ חשיב יאוש ע"ש וא"כ שפיר אמר רב"ח דאי ר' יורש כר' לוקח חשיב יאוש עם ש"ר ברבית דניהו דמחילה בטעות לאו מחילה מ"מ יאוש הוי שכשלא תבעו להחזיר הרבית מיד נתיאש וקני עם ש"ר כנ"ל:
וא"כ למ"ש תוס' שם לחלק דפירות שמוט ואכול מחילה בטעות הוי מחילה משום דניהו דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור משום דליקו בהמנותי' שוב כיון דאפשר שאף אם היה יודע היה מוחל שוב הוי מחילה ע"ש. וא"כ פריך שפיר כאן כיון דהדין דאין לו לקבל הימנו ואין ר"ח נ"ה רק שימחול לו כמבואר ברמב"ם ושו"ע א"כ שוב גם אביהן אינו חייב להחזיר דכשלא תבעי מחל לו ומחילה בטעות הוי מחילה דגם אם היה יודע שחייב להחזיר לו אין לו לקבל וראוי לו למחול שוב גם בטעות הוי מחילה. ופריך שפיר כיון דע"כ הא דאין היורשין חייבין אף דש"ר לחוד לא קני ע"כ כשלא תבע לאביהן והיה מחילה בטעות שאינו מחילה רק יאוש חשיב ולכך ביורשים קני שיש ש"ר כנ"ל. וא"כ הא גם אביהן אין חייב להחזיר כיון דהמקבל אין רוח חכמים נוחה שוב הוי מחילה כמו פירות כנ"ל. ומיושב שפיר דהוצרך רש"י ז"ל לפרש כרמב"ח דהטעם משום דרשות יורש כו' דלרבא דקני המעות רבית לגמרי ורק העשה דוחי ולברי' לא אזהר כו'. לא הוי פריך מידי די"ל דמיירי בתבעו ורוצה שיחזרו ולא מחל מעולם דשפיר אביהן היה חייב להחזיר וכשירצה יקבל משא"כ יורש. ופי' דהקושיא רק לרב"ח דמפרש משום דרשות יורש כו' כנ"ל. ומשני ה"ה דאביהן כו' רק משום דבר המסוים דלרב"ח לא קנאו דאמרינן אעל"מ כגזלה. וכשהדבר בעין כ' הפ' דלכ"ע בטעות לא מהני דדוקא מחילה ושמוט ואכול כו' שאינו בעין רק חיוב. משא"כ חפץ שצריך קנין ומתנה לא מהני אף דאם היה יודע כו' כנ"ל. וא"כ בשלמא במעות דמ"מ דינו כהלואה דרשאי להוציא ומהני מחילה פריך כו' דגם אביהן כנ"ל. משא"כ דבר מסוים כו'. אביהן היה חייב להחזיר ואם ירצה לקבל אף למ"ד דגם בגזלה קיימת אין מקבלין מ"מ היה חייב להחזיר כנ"ל. ומ"מ אף דהיה יורשין פטורין דיאוש חשיב עם ש"ר וזה מהני גם בחפץ מ"מ חייבין משום כבוד כו'. ופריך שפיר אי עביד תשובה מה בעי' גבי' ואם החזיר ומחל שוב א"צ להחזיר כנ"ל. ומשני לא הספיק ומיושב הנ"ל. ואי כנ"ל מוכח ג"כ כמ"ש דגם שאינו מחזיר אין ראוי להוציא בב"ד וארח"נ דאי בזה ראוי כפשט הש"ע לא היה מחילה כנ"ל. דאם ידע מ"מ אין למחול כל שלא החזיר מעצמו כנ"ל למ"ש א"ש:
עוד י"ל למ"ש הרמב"ם דגם בשבח לא תקנו רק אחר יאוש דקודם יאוש לא שייך כלל שיפקיעו ממון מ"מ הנגזל משום תקנת השבים והראב"ד הסכים מלשון הגמ' פרק מרובה ע"ש. וא"כ י"ל דוקא בגזלן שייך התקנה דפ' דגזלן ישראל סתם יאוש בעלים משא"כ בגנב ולא קשה ק' תוס' וא"כ ברבית ג"כ הטעם משום דחשיב יאוש ופירש"י שפיר לרב"ח ע"כ דהוי יאוש כנ"ל:
עוד י"ל ד' רש"י ז"ל דקשה לשון הגמ' דמשני בדין דגם אביהן פטור והא דקתני בדידהו כו' משום סיפא. זה שייך היכא דעכ"פ צריך למיתני הרישא. והא הרישא מיותר לגמרי כיון דאביהן פטור פשיטא דהן פטורין כנ"ל וגם קושית תוס' מה פריך אי ע"ת מה בעי גביה הא דלמא החזיר ולא קבלו. ויש לפרש דהקושיא הי' דהנה לשון הגמ' במסקנא בשאין גזילה קיימת כו' אינו מדויק דהוי ל"ל דהגזילה עצמה מקבלין רק דמיו כו'. ולכך נראה דעיקר אשמועינן ר"נ דדוקא בשאין קיימת אבל כשקיימת אף שקנאו ביאוש למ"ד קני או בשינוי החוזר וכה"ג ורק דמים בעי לשלומי דלכאורה שייך התקנה דפטור כמו אין קיימת וקמ"ל ר"נ דליתא רק כיון דעכ"פ קיימת הגזילה אף שקנאו שפיר חייב לשלם דמים ולא תקנו בזה רק כשאין קיימת ומדויק הלשון קיימת כו' וטעם דעיקר החילוק דבקיימת לא שייך שלא ישיב עי"ז דא"א שיעלה יותר ממה שיש לו משא"כ אם הי' צריך לשלם מה שאכל ונאבד דאינו מספיק להשיב שייך התקנה. ולכך כשקיימת וזוכה בשל חבירו לא תקנו וצריך לשלם. וזה מוכח מלשון רש"י ז"ל לקמן גבי מריש דמשני שוי' רבנן כדליתא ואעפ"כ נוטל דמיו ופירש"י ומיהו דמי בעי אהדורי דהא גזלה קיימת בבירה ע"ש. ואף שקנאו מ"מ חשיב קיימת עכ"פ כנ"ל דצריך לשלם. וא"כ י"ל דגם לס"ד ידע דגוף הגזילה כשלא קנאו צריך להחזיר דאין סברא שיפקיעו גוף החפץ. ומה"ט לא קשה מכל הני שהביאו תוס' גם לס"ד דשם גוף הגזילה. רק ס"ד דאף שקיימת מ"מ כשקנאו כנ"ל ורק חיוב דמים שוב הי' התקנה לפטרו. ולכך תני גזלנין ומלוי רבית גזלן דומיא דמלוי רבית דלרבא קני המעות רק חייב לשלם ואף דמים אחרים משום וחי כו' אבל הוי כהלואה דלהוצאה ניתנה כו'. וגם גזלנין מיירי אחר יאוש או דסתם יאוש או בשינוי כנ"ל. ולכך גם לפי' תוס' נקיט שהחזירו כו'. משום כיון דמיירי כשאין יכול להוציא גוף החפץ דקנאו רק דמיו וקמ"ל דאף שהחזיר גוף החפץ אין מקבלין כיון דרק דמים מחייב אף שמחזיר החפץ הוא רק בתורת תשלומין אין חילוק בין ממון אחר להחפץ כנ"ל. ולרב"ח דמדמי רבית לגזלה אחר יאוש נראה דהטעם דקי"ל כרבא דא"ע לא מהני א"כ מצד הנתינה לא קני רק דמ"מ מתיאש אח"כ ואף בטעות הוי יאוש ועל היאוש לא שייך אעל"מ. וא"כ כיון דלרב"ח לא בעי לאשמועינן הדין דר' יורש כרשות לוקח דזה מוכח מהמשנה לרב"ח רק דפטורים מלשלם דמים דבגזלן כשקונה החפץ ביאוש או שינוי צריך לשלם והיורשים פטורין אף שהניח אחריות. דבלא הניח מוכח ממשנה דהגוזל ומאכיל דמאן דמוקי אברייתא כ"ש אמתני' ע"ש. וא"כ פריך הש"ס כאן מהברייתא דתני ביורשין כו' הא אביהן היינו היכא דקני גוף החפץ הי' חייב דאל"ה ליתני בגזל היכא שקני החפץ דפטור מחמת התקנה כנ"ל. או ברבית דהוי יאוש עם שינוי דקני ופטור וכ"ש יורש דפטור ולמה תני ביורש דיש לטעות כרבא משום לברי' לא אזהר דבשלמא משנה דגוזל ומאכיל קמ"ל דר' יורש כר"ל משא"כ ברייתא כנ"ל ומשני דבדין דליתני כו' רק דתני יורש משום סיפא דהניח כו'. דבזה שפיר אביהן חייב דהא גזילה קיימת ולא קנאו וגם התקנה לא שייך כנ"ל. ופריך שפיר אי עביד תשובה מה בעי גביה כנ"ל:
שם אעפ"י שגבו מחזירין כו'. לכאורה דלמא הפי' משום התקנה דאף שכבר גבו בחזרה צריכין להחזיר להיות רוח חכמים נוחה. והי' מוכח דרק אין מקבלין אבל כשכבר קיבל א"צ להחזיר. אך אין ראיה די"ל לשון אע"פ שגבו משמע על הגזלנים שגבו דעלייהו קאי לא על הגזל כנ"ל: