אמר רב קרן כעין שגנב כו'. בתוס' הקשו מקמ"ל מתניתין היא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה. הנה לכאורה הי' אפשר לפרש דב' מילי נינהו. וקרן כו' אף שהוא בעין והוזל ג"כ מחוייב להשלים שווי' שהיה בשעת הגניבה דמתחייב מיד בשעת גניבה לשלם שווי' וכמו שבאחריותו לענין אונסין כן באחריותו לענין זולא. ולכך פריך מ"ט על הקרן ויליף לה מקרא דחיים אחיי' לקרן כעין שגנב היינו כשוויו שהיה אז דאל"כ מפסיד השיווי שהיה יכול למכור אז. וי"ל דרב לטעמי' דאמר בסנהדרין ע"ב בא במחתרת ונטל כלים פטור דסבר דכל גנב קונה הגניבה מדאוקמי רחמנא ברשותו לאונסין רק חיוב עליו והשיב כחיוב פרעון ושפיר פוטרו קלבדר"מ ע"ש. ודחי שם ולא הוא כי אוקמי לאונסין מ"ד אשואל ע"ש. ולא מפרש שם טעם ארב שאינו סובר דחי' הנ"ל. ולמ"ש באמת מה"ט משלם הקרן כעין שגנב אף שבעין וע"כ לא בתורת שואל אוקמי רחמנא ברשותו רק שקנאו כנ"ל. ושפיר מהך קרא דאחיי' לקרו כו' יליף רב התם דקונה כנ"ל. ואנן באמת לא קיי"ל כרב בהא כשהוא בעין כדדחי התם רק בנאבד לענין זולא אבל רב שפיר מיירי קרן כעין שגנב בין שבעין והוזל ובין שנאבד אח"כ. ואך תקשה ממתני' דהגוזל מטבע ונפסלה דאומר הרי שלך לפניך דהוי כהוזל כנ"ל. וכן תרומה ונטמאת חמץ ועעה"פ ואף די"ל דלא קשה דהא אפשר לפרש במשנה דבהמה והזקינה כו' דהוי היזק ניכר ושינוי קנה ומחויב לשלם דמים כשעה"ג וא"י ליתן הבהמה בשויו דעכשיו דאין שמין לגנב וגזלן לעיל י"א. משא"כ מטבע ונפסל דלא הוי שינוי אומר הש"ל ומ"מ המותר לשויו צריך להשלים מקרא דאחיי' כנ"ל דלענין זה קנאו שהוא באחריותן גם כשהוא קיים לזולא כנ"ל. אך חמץ ועעה"פ דאינו שוה כלום ע"כ הפי' הש"ל שאין צריך לשלם. אמנם הא שם צ"ח ע"ב יליף לה מקרא מה ת"ל אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן תרומה ונטמאת חמץ ועעה"פ כו' ע"ש. א"כ כיון דצריך קרא י"ל דוקא גזל אבל גנב ממילא כיון דכ' אחיי' לקרן דהוי למעליותא כמ"ש תוס' לא לגרוע ממילא א"י לומר הש"ל דלעיל י"א כ' תוס' מירושלמי דאין שמין בגזלן מאשר גזל ובגנב מחיים אחיי' לקרן כו' וע"כ דלא ילפינן מהדדי. ממילא י"ל כנ"ל ואף בזולא חייב להשלים:
אך לא משמע להו לתוספות לפרש כן דא"כ מה פריך לימא פליגא דרב אדרבה תברי' כו'. הא קרן כעין שגנב לא מיירי כלל בטבח כו'. ומ"מ אין כ"כ ראיה דלמאי דבעי למימר בהוקר מיירי וע"כ הפי' אחיי' לא למעליותא כמ"ש תוס' א"כ א"א לפרש כנ"ל משא"כ למאי דמסיק בזולא ואחיי' למעליותא י"ל כן אף שבעין. ועוד דעכ"פ משמע דקאי על שניהם קרן כו' בין שבעין ובין טבח כו' ופריך שפיר דבטו"מ גם הקרן משלם כיוקרא
אך למ"ש תוס' סנהדרין שם דוקא במחתרת שיש חיוב מיתה שפוטרו קנאו משא"כ שאר גנב דא"כ שלו הי' טובח כו' ע"ש. ונראה לפרש דאף דאמר התם דגנב קנה מדאוקי ברשותיה לאונסין וא"כ בכל גנב קאי מ"מ הא כיון דחייבה תורה בהשבה גוף החפץ. ניהו דחיוב זה הוא חיוב לשלם חפץ שלו. מ"מ הא שוב הוי עכ"פ כאפותיקי מפורש דא"א לסלקו בזוזי. ולמפרע גובה כמ"ש תוס' גיטין פרק השולח. ולכך פוטרו שפיר החיוב מיתה כשאר חיוב דרק חיוב עליו להשיב וכיון שפטור אינו גובה ואינו שלו כיון דלא גבאו לבסוף. משא"כ כשאין פטור שוב כשגובה החפץ הוי דבעלי' למפרע. ומ"מ לא אמרי' שלו הוא טובח אף דקנאו בשינוי ולא גבאו ושלו למפרע מ"מ כיון שהוא עשה זה בטביחתן כו' שפיר חייבתו תורה ד' וה' דבלא הטביחה הי' דבעלים אף שגרם אלמפרע כנ"ל:
ומיושב בזה לשון הגמרא לימא פליגי דרב אדרבה כו' והא מיירי בדברי רב ועלה קאי והול"ל לימא פליגא אדרבה ולמה עוד הפעם הזכיר רב. וגם הול"ל למפריך ארבה. ולמ"ש י"ל דהא יש סברא לרב דאף תברי' משלם כדמעיקרא דרבה לדידן דלא קי"ל כרב בסנהדרין ולא קנאו ובדחברי' קעביד חייב כדהשתא בכל מזיק משא"כ לרב דקנאו ועכ"פ כשלא גבאו הי' שלו למפרע א"כ גרם רק שהפסיד שלו ולא ישלם רק כדמעיקרא דקנאו אז כנ"ל. ולכך אמר לימא פליגא דרב אדרבה דמספקא לי' משום דרב לטעמי' כנ"ל לכך פליג דבתברי' רק כדמעיקרא ומסיק דגם לרב חייב משום דמ"מ קודם שתברי' היה החיוב על גוף החפץ וכשגובה שלו למפרע שפיר חייב דגם בעבד שעשאו אפותיקי קי"ל דחייב מזיק שיעבודו כו' ע"ש כנ"ל. בתוס'. לענין יוקרא וזולא כו'. לכאורה אינו מובן דנהי דמייתי בפסחים ראיה היכא דמעיקרא שוי' ד' ולבסוף זוזא דמשלם ד' שם הפי' מעיקרא כשאכלו שאבדו מעולם ודאי דמשלם ד'. וכן בהמפקיד מייתי לה רבה על תברי' כו' בהוקר. משא"כ בהוזל דכשהיה בעין היה מחזירו וכשנאבד לא מוכח שישלם כשעת הגזילה. דהא בשומרין משלם רק כשיויו שבשעת פשיעה ואונסין כמ"ש הה"מ ה' שאלה. אף למ"ד משעת משיכה איחייב באונסין הוא שנתחייב כשויו שבשעת אבדה מעולם. וממילא גזלן דמדמי בסנהדרין דאוקמי' ברשותיה לענין אונסין י"ל כשויו דאז וקמ"ל רב כעין שגנב. דבהוזל גם תברי' כו' מחייבן כדמעיקרא רק מצד איתבר ממילא כנ"ל. וצ"ל דמשמע לתוס' דהא מתני' לענין שינוי שאינו מחזיר הכלי רק דמים וע"כ דמשמע להו לגמרא דגם לענין יוקרא וזולא דלשון משלמין כשעה"ג משמע בין הוקר בין הוזל. ומוכח ממילא גם הוזל. ומ"מ הא י"ל דזה אחר דאשמעינן רב מפרשינן המשנה כנ"ל:
והנה הטעם דחלוק מדין שומרין ושואל תמה בשיטה מקובצת פרק המפקיד למה באיתבר ממילא וכ' וי"ל דשאני שואל דלא מחייב באונסין עד שעת שבירה ומתה וברשותי' דמרי' למכירה והקדש. אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסי' ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש כו' ע"ש בשם רמב"ן ז"ל. ואינו מובן הא ע"ז דנין כיון דכשבעין לא מחייב ממילא החיוב כשנאבד ומה בכך דאינו ברשותו להקדש:
והנה הטעם כדאמר לעיל י"א דאין שמין לגנב וגזלן ולשואל שמין וכ' תוס' הטעם דמזיק אינו מתחייב רק מה שהזיק ולא הזיק יותר דמה שנשאר מהכלי לא הזיק אבל גנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים כו' ע"ש. והא מסיק בסנהדרין שלא קנו דלא כרב רק מ"ד אשואל. וצ"ל דמדמי לשואל רק לענין דאוקמי ברשותי' לאונסין אף שלא קנאו אבל לא לענין החיוב. אך מנ"ל באמת. ותוס' כ' דבירושלמי יליף בגנבה מחיים ולא מתים ובגזלה מאשר גזל וצ"ל דהלימוד הוא דלכאורה בשינוי דיליף מאשר גזל שכשאינו כאשר גזל לא יחזיר רק דמים בעי' שלומי ומנ"ל כיון שאין עליו והשיב מנ"ל דדמים חייב. וע"כ דהא יש בחפץ ב' דברים גוף החפץ שהוא דבעליו אף שרוצים ליתן דמיו. וגם יש בו זכות שוי' דמיו. ולכך כשהוא אשר גזל חייב להשיב גוף החפץ. וכשנשתנה או נאבד הוי אונס דא"א לו להשיב גוף החפץ שגזל. ומ"מ על שווי דמים שגזל אינו אונס דאפשר לו לקיים להשיב עכ"פ דבר השוה ממון שגזל דזה יתקן בתשלומין ומה"ט חייב באונסין לא מטעם שומרין דהא לא קיבל שמירה כמ"ש תוס' פרק הכונס נ"ו. א"כ החילוק הוא דבשלמא בשומרין לשואל שאמרה תורה חייב לשלם בפשיעה או אונס א"כ חייבתו תורה על הפשיעה או שואל על האונס דכ' ונשבר כו' ישלם. א"כ לא מחייב רק כשעת שוי' בשעת אונס דלא מחייב יותר ממזיק בידים. משא"כ גזלן דהחיוב ע"כ רק כשאינו מקיים והשיב גוף החפץ חייב והשיב על השיווי שלענין השווי הוא אשר גזל א"כ ממילא חייב השווי שבשעת גזילה דשווי שבשעת אונס אינו אשר גזל. ודוקא כשהוא בעין אף שהוזל מ"מ הוי אשר גזל החפץ כמו שהוא והש"ל והיינו דיליף צ"ח ע"ב תרומה ונטמאת כו' מאשר גזל דאף דהי' סברא דחייב והשיב על השווי יותר משומרין קמ"ל כיון דחשוב אשר גזל קיים והשיב אין חיוב דמים כלל. משא"כ בנאבד והחיוב ג"כ מוהשיב צריך להיות השווי אשר גזל כנ"ל וממילא משלם כמעיקרא כנ"ל. והיינו דיליף בירושלמי דאין שמין מאשר גזל היינו שלא נאמר דדינו כשואל ושומר שהחיוב על שעת אונסין וממילא מה שנשאר שלא נפסד אין חיוב רק המותר שהפסיד ושמין ויליף מאשר גזל כיון דנשתנה ואינו השבת גוף החפץ אשר גזל החיוב והשיב דמיו אשר גזל כנ"ל. ובגנבה יליף לה מחיים ולא מתים וע"כ מוכח ג"כ כנ"ל דהחיוב מיד. וא"כ זה עצמו הוא הטעם דאמר הכא מ"ט כו' חיים בגניבה אחיי' לקרן כעין שגנב דא"א ללמוד מגזלה כירושלמי הנ"ל. ומיושב קושית תוס' שפיר אמר מ"ט על הקרן בגנב כנ"ל. וי"ל דאי לאו אשר גזל מוהשיב לחוד לא הוי ידעינן. דהא קי"ל כרשב"ג באיצטלית דחזרת דמים הוי חזרה דמה לי הן ומה לי דמיהן כיון דש"כ ככסף כ"ש שוה החפץ. וכ"פ הרא"ש סוכה פרק לו"ע במתנה עמ"ל דכ"ע היכא דלא שייך לצעורי' הוי חזרת דמים כחזרת החפץ כשנאבד ואינו בעין ע"ש. וא"כ בגזלה כיון דאם בעין אף שהוזל או נאסר פטור דהש"ל ואין חיוב כלל בדמיו כיון דמקיים והשיב רק כשאין מקיים כנ"ל חייב דמיו. וא"כ בהוזל ונאבד למה יהי' חייב יותר משויו שבשעת אבדה הא כשמחזיר שויו של אז הוי כחזרת גוף החפץ דהוי חזרה כנ"ל. וכשמחזיר החפץ מקיים והשיב ושוב אין חיוב כלל יותר כאם הי' החזיר החפץ השוה כך. דא"ל בין כלשון ב"א דמשמע שם דמדינא כן בכל דבר ע"ש. אך מדכ' אשר גזל א"כ כשהחפץ קיים הוי זה עצמו שגזל. אבל הדמים ניהו דהוי כחזרה של חפץ מ"מ הוי רק כחזרת חפץ שבשעת אבדה לא אשר גזל דכשגזל הי' החפץ שוה יותר שאין דמים אלו שוים. וע"כ חייב כשעה"ג ושפיר רק מאשר גזל יליף. ובגנבה מחיים כנ"ל. דכמו דאין שמין אף דש"כ ככסף אפילו סובין גלי קרא דדוקא כעין שגזל חיים או דמים דטוב כאותן של אז כשגזל ממילא דוקא כשוים של שעה"ג ולא אמרינן מה לי הן כו' כנ"ל. ובשומרין ושואל דליכא לימוד מה"ט באמת משלם בהוזל ונאבד כאח"כ דחשוב חזרת החפץ כשויו של אז דמ"ל הן כנ"ל. גם א"א ללמוד מגנב וגזלן דשם חייבתו תורה מצד איסורא דעביד י"ל דלצעורי' דקפידא ולא סגי בחזרת דמים כמו בגט משא"כ שומר דמצד החיוב שקיבל עליו כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן בעי עיקר הטעם:
שם כפל ודו"ה כו' אחיי' לקרן כו'. ותוס' פי' דוקא קרן ולא הכפל. והיינו דלא קאי חיים על שנים ישלם רק אלעיל אם תמצא כו' הגנבה חיים אז ישלם ב' והא גם כשלא נמצא חיים משלם כפל. וע"כ דאמרה תורה דלעולם קרוי שנמצא בידו חיים הגניבה דצריך לשלם כחיים כעין שגנב. א"כ קאי על הקרן ולא אכפל. והא אקרן לא צריך דבל"ז כל הגזלנין כו'. וע"כ למעוטי כפל אתי. וא"כ לירושלמי דיליף מחיים דאין שמין א"כ מנ"ל למעט כפל הא צריך לגופי'. ובפשיטות י"ל כמ"ש תוס' לקמן ע"ב דאי לאו קרא יש להשוות קרן וכפל וכן מבואר בירושלמי ריש המפקיד דכ' שנים כו' דמשמע שהן שוין. וא"כ זה לרב מסברא דכפל ודו"ה שהוא קנס והחיוב בשעת העמדה בדין דקודם גמ"ד לאו בר חיובא כלל כדאמר פ"ק דמכות ואף לצי"ש פטור. ממילא כשויו דהעמדה בדין. רק דשוב ה"א דיש להשוותם וממילא גם הקרן כשעת העב"ד היכא דאיכא כפל. וזה לא מוכח כלל ממשנה דגזלנין משלמין כשעה"ג דגם גנב היכא דליכא כפל משלם כשעה"ג רק כשמשלם כפל שהוא קנס שפיר י"ל דכך היא הקנס שישלם ב' כשויו דשעת העמדה בדין. וקמ"ל רב דאף דאיכא כפל מ"מ הקרן כעין שגנב וע"ז יליף דאחייה לקרן כו' אף כשמשלם כפל כנ"ל. ושפיר הזכיר הגמ' הטעם רק על הקרן דעל הקנס מסברא רק יליף דאין שוים כנ"ל:
לכאורה לרבה לר"מ דבקנס אינו פוטר קלבדר"מ והאי קרא אמחתרת כ' וא"כ י"ל דוקא נמצא חיים דהוי נטל ומחזיר כדאמר סנהדרין לרבא אז ישלם שנים דמכפל אינו פוטר. משא"כ כשאינו חיים פוטר מהקרן דהוי שיבר וממילא אם אין קרן כו' וא"כ חיים דוקא ולא מוכח לכעין שגנב. דבשלמא לדידן דגם מקנס פוטר א"כ ע"כ ישלם ב' קאי על אם זרחה כו' ומוכח כרב משא"כ לר"מ מנ"ל דקאי על רישא. וא"כ מה פריך מברייתא דלמא כר"מ. אך ז"א דהא רב סבר אפילו נטל. וע"כ קאי על אם זרחה דאל"ה אף חיים פטור. ועוד גם לדידן דנטל חייב מ"מ לא מיקרי גנב לחייב כפל כיון שאינו באחריותו כדאמר רבה פ"ג דכתובות להדיא גנב וטבח במחתרת ע"ש ומסתמא כרבא מ"מ דנטל חייב. וי"ל. ועוד דלא איצטרך קרא לאשמעינן הך דבל"ז ידעינן דקלבדר"מ אינו פוטר מגוף החפץ דזה לרבא מסברא. ועוד דכ' חיים ואח"כ ישלם דמשמע שהתשלומין כעין חיים אף שאין בעין וע"כ דקאי אאם זרחה שמש כו':
שם כחושה והשמינה כו' בתוס' תמהו דאי בהשמינה א"כ הי' מגרע כוחו של קרן כו'. ולע"ד די"ל דרב מיירי שפיר בזולא או בהכחישה רק כיון דע"כ הטעם דבשלמא כפל שייך כיון דחיוב קנס בהעמדה בדין אמרה תורה ישלם כשיוי הפרה בשעה שמחזירה בב"ד דגם הקרן קיים וממילא גם באינו קיים ג"כ כנ"ל. אבל טבח תשלומי דו"ה דלעולם אינו קיים למה ישלם כשעת העב"ד כיון דהחיוב על שעת טביחה ואי שוה יותר ואובד דבר השוה כו"כ. ומה בכך שהוזל אח"כ בהמה כזו כיון שאינה קיימת איך שייך לדון על מה שהוזלה. וע"כ ס"ל לרב כמו כפל דג"כ החיוב בב"ד על שעת הגניבה מ"מ כיון שבלא העמדה בדין אינו חייב רק בצירוף שניהם. א"כ החיוב מה שגנב דבר והוצרכו להוציא ממנו בב"ד דאם הי' מחזיר קודם שעב"ד הי' פטור. א"כ כיון שהוזל ואם לא גנב והי' ברשותו בשעה שמוציאין בב"ד ג"כ לא הי' לו רק פרה השוה כפי הזול דעכשיו ממילא גם החיוב כפל רק על שיוי זו דע"ז הוא שחייבתו תורה שגנב ולא החזיר עד שמוציאין בב"ד וכנ"ל. וא"כ בטבח ג"כ דהחיוב דו"ה על ששנה או נשתרש כו' ואיבד הפרה מהבעלים א"כ כיון דאם לא עמד בדין והודה הי' פטור א"כ החיוב ג"כ בצירוף שטבח ואיבד הפרה שאם לא הי' טובחה הי' עתה חוזרת בעינה בב"ד. וממילא ג"כ החיוב רק על שוי' דעכשיו דאם לא טבחה והיתה קיימת לא הי' לו רק פרה השוה כזולא כהשתא וע"ז האיבוד דטביחה שאינה קיימת בשעת העמדה בדין הוא החיוב ושפיר כשעת העמב"ד. א"כ פריך שפיר דממילא גם בהוקרה כן בטו"מ דאם היתה קיימת היתה כהשתא א"כ בטביחתו איבד שלא יהי' לו הפרה בשעת העמדה בדין. ואם לטובת הגנב אמרה תורה כנ"ל דחשיב הטו"מ איבוד כהשתא ממילא גם לגריעותא כן דהחיוב ע"כ דנין כאם היתה קיימת כנ"ל. ושפיר אף דרב מיירי בזולא מ"מ כן ממילא בהוקר והשמינה ג"כ דהי' חוזרת בעין כמו ששמינה כנ"ל:
אך הא קי"ל שבח שע"ג גזלה דגזלן וא"כ גם אם היתה קיימת הי' השבח של גזלן ולמה ישלם כהשתא. אך זה רק מדרבנן מתקה"ש. וי"ל דאין התקנה פוטרתו מדו"ה כדאמר לקמן ע"ב אי חולין בעזרה ל"ד ע"ש. ועוד דמסקינן דצריך לשלם רק דמים לגזלן וניהו דקודם שמשלם הוא שלו מדרבנן מ"מ שוב אינו חשוב שלו לפוטרו מדו"ה אך תוס' סוברים דלר"י גוף השבח שלו. ולהרמב"ם ז"ל פשוט דהא סובר דקודם יאוש נתפטמה מעצמה לא קני השבח רק אחר יאוש או פטמה בידים. וא"כ למ"ד דלא מחלק בין בידים א"כ לא קנה השבח קודם יאוש פריך שפיר. דאף דלר"ש חיוב טו"מ לאחר יאוש מ"מ ע"כ מה שהשמינה הי' קודם יאוש ופריך כנ"ל. ומשני אנא מפטימנא כו' דבפטמה מודים מדינא השבח דגזלן כמ"ש הרמב"ם ז"ל גם קודם דאף אי אין אומן קבשב"כ מ"מ היינו שעושה השבח ע"ד בעה"ב משא"כ גזלן וא"כ גם אם היתה קיימת הי' השבח שלו ואיך ישלם כהשתא. ושפיר הוכיח הרמב"ם ז"ל דין שלו מכאן דהלח"מ כ' דאינו מוכח. ולמ"ש שפיר מוכח כנ"ל. דעיקר התירוץ כנ"ל:
ומיושב קושית תוס' דלמה אמר כי קאמר רב ביוקרא ולא בנתפטמה מאלי' וכ' דבאמת כו' וקשה למה נקיט אנא מפטימנא כו'. ולהנ"ל מיושב דר"ש דסבר לקמן דיאוש לא קנה א"כ שפיר פלוגתא דר"י ור"ש בשבח שעג"ג מיירי אחר יאוש כנ"ל וכמו שפ'. ולכך נתפטמה מאלי' אי כרב הי' משלם כהשתא כיון דנתפטמה קודם יאוש. ומשני דרק משום אנא מפטימנא היינו דגם לר"ש לא קשה. אבל רב גופי' דסבר לקמן יאוש כדי קני וע"כ ר"י ור"ש בקודם יאוש מיירי ומ"מ שבח שעג"ג דגזלן. א"כ א"א לאוקמי לרב בנתפטמה מאלי' דגם אם הי' קיימת הי' שבח דגזלן. ואף שמדרבנן י"ל דג"כ פוטר כנ"ל. ומוקי דוקא ביוקרא ושפיר הלשון מדויק דר"ש דפריך כנ"ל דחי לי' דאמר אנא מפטימנא כו' וכי קאמר רב ביוקרא דרב גופי' ע"כ רק ביוקרא לא בנתפטמה מאלי' כנ"ל:
עוד י"ל דהא קשה להפ' דפטום לא הוי כיוקרא רק כדבר הנוסף כגיזות וולדות א"כ כיון דקי"ל שבח שע"ג גזלה דגזלן ולתוס' צ"ה ע"ב קי"ל כר"י דכיון דכולה שבחא דידי' מתקה"ש פשיטא דמגופי' שקל ע"ש ד"ה לר"ש. וא"כ למה חייב דו"ה בכחושה והשמינה הא מקצת שלו ולא קרינן בי' וטבחו כולא באיסורא כגנב משל אביו דפטור כיון שיש לו חלק. ואף שהוא מדרבנן מ"מ הפקר ב"ד כו'. וכן תוס' לקמן מספקא להו בדרבנן ע"ש. ולענין כולא באסורא י"ל לכ"ע דמ"מ יש לו חלק. וי"ל דזה טעמא דר"ש דפריך דסבר דע"כ השמינה הוי כיוקרא דלא שייך אטו יוקרא גנבי ממך כמ"ש תוס' שאינו דבר נוסף. וזה עצמו החילוק בשבח שעג"ג ג"כ דביוקרא לא זכי שאינו דבר נוסף משא"כ נתעברה כו' וכן נתפטמה אם הי' חשוב דבר נוסף שיהי' שייך אטו שומן גנבי ממך ממילא השבח פיטום שלו כנתעברה ופטור לגמרי מדו"ה דלא הוי וטבחו כו'. וע"כ דהוי כיוקרא ואעפ"כ משלם כמעיקרא ופריך שפיר. ומשני דא"ל אנא מפטימנא היינו אף דהוי כיוקרא מ"מ כאן צריך לשלם לו כיון שהשביח בידים ואף דלא קני בגופה מ"מ הוי כשדה העשוי' ליטע. וממילא אף דקרי כולו באיסורא שאין לו בגופו מ"מ לענין דו"ה לא שייך חיוב הנ"ל שלולא שטבחו והי' קיימת הי' לו שמינה כמו שהוא דהא הי' צריך לשלם לו בעד הפיטום א"כ לענין השיוי טבח רק השוה כחושה אם לא הי' טובח ושפיר משלם כדמעיקרא כנ"ל. ומטלה ונעשה איל לא קשה כמ"ש לקמן:
או די"ל להיפוך דגם לתוס' לר"י שתיקנו דשקיל מגופי' היינו דבלא התקנה הי' מפסיד כיון שהשביח ממילא. משא"כ בהשמינה דבלא התקנה ג"כ צריך לשלם לו לא שייך תקנת השבים וממילא לא קני כלל בגופי'. ומשני שפיר דא"ל אנא מפטימנא כו'. ואין לו בגופי' רק הדמים ולא הפסידו כלל השיוי ולכך דו"ה כמעיקרא וא"כ לא מצי לאוקמי דרב בנתפטמה מאלי' דאדרבא י"ל דבזה פטור מדו"ה לגמרי דלא קרי כולא באיסורא דקני השבח מתקה"ש כנ"ל. כיון דחשיב דבר נוסף כנ"ל. וקי"ל כר"י דשבח שעג"ג דגזלן וקי"ל מה שהשביח מכר כנ"ל. ורש"י והש"ך ז"ל כ' דפטום כיוקרא ע"ש:
עוד י"ל דהא השמינה הוי שינוי ככחשה וא"כ שלו טובח. וע"כ משום דהוי שינוי החוזר דלא קני. ועיקר הטעם בשינוי החוזר דהא עדיין עליו חיוב והשיב על אז כשיחזור לברייתו ויהי' אשר גזל ובואלו מחזירו אז. וא"כ כל מה שמחייבן בדו"ה הוא רק משום שדנין אותה כאלו חזרה להיות כחושה א"כ משלם כדמעיקרא כחושה. דא"א לחייבו כמו ששמינה דהא כמו שהוא עכשיו אין חיוב דו"ה כלל רק מצד שכאלו כבר חזרה להיות כחושה כנ"ל. וא"כ י"ל דמאלי' תלי' אי שינוי ממילא קונה שפיר שייך ג"כ כנ"ל כיון דהחיוב דו"ה רק משום דהוי שינוי החוזר כנ"ל. אבל למ"ד שינוי ממילא לא קני אף דאינו חוזר כמ"ש תוס' לקמן ס"ח א"כ החיוב לא מצד חוזר רק אף כמו שהיא לא קני בנתפטמה מאילי' ושפיר כדמעיקרא ורק בפיטמה כנ"ל. ולכך נקיט הגמ' מה שהוא לכ"ע אנא מפטימנא כו' ורק ביוקרא וזולא דממילא תלי' כנ"ל:
שמינה והכחישה כו' י"ל קטלה כו' פלגא כו'. ותמוה כמ"ש תוס' ואין תירץ מובן לכאורה מ"ש דאין הולכי' לבתר דמים דהשתא כו'. הא אמר ד' וה' כדהשתא אף שטבח וקני בשינוי. וצ"ל דהא המיעוט אחיי' לקרן הוא רק למעט כפל דכ' ב' ישלם. ומנ"ל דו"ה שאינו כשעת טביחה וע"כ דממילא דינם שוה דכ' ארבע כו'. ונכלל כפל. ולענין כפל יש סברא לחלק דכשהוא בעין בשעת העמב"ד קאי ישלם ב' בשעת תשלומין דהא הבהמה חוזרת משא"כ נאבד דאין חיוב רק מצד שעת הגניבה דאיתבר ממילא כו' י"ל דגם הכפל כאז כיון שאין תשלומין אחרים רק על שעת גניבה. רק בטבח אף דהי' ראוי להיות הכפל כשגנב דהא אינו חוזרת רק כיון דחיוב דו"ה על הטביחה על שאבדה ואינה קיימת והא אלו הי' קיימת היתה חוזרת והי' הכפל רק כהשתא שהוזל ולא הוסיפה תורה בטו"מ רק הב' על הכפל שהי' בלא הטביחה ולא שיהי' הכפל יותר. ולכך בטבח ג"כ משלם כל הדו"ה כהשתא כנ"ל. וי"ל דנקיט רב קרן כשגנב בנאבד וטבח כנ"ל. וכפל ודו"ה היינו כפל כשבעין או טבח כשיש דו"ה ממילא הכפל נכלל וכל דו"ה בהעמדה בדין כנ"ל. אבל בנאבדה או שינוי שיש כפל לחוד ואין חוזרת עתה שוב הכפל כשגנב כנ"ל. וזהו שכ' תוס' דאם היתה מיתה מאלי' הי' החיוב כפל כשגנב כנ"ל. ואף הרגה בידים ג"כ דזהו אינו גניבה וג"כ אין תשלומין מצד גניבה רק כאז. רק בטו"מ כפל ג"כ כעכשיו כמו שהי' הכפל בלא הטביחה כנ"ל. ומשני שפיר דגם בהכחישה מ"ל קטלה כולא דהי' החיוב כפל כמעיקרא כנ"ל כן פלגא הא קנאו בשינוי וע"כ דסבר דמ"מ לא אמרינן שלו טובח כו'. ועכ"פ גם בלא הטביחה הי' הכפל כמעיקרא דקנאו ואין תשלומין כעכשיו כנאבדה והי' כפל כמעיקרא. ושוב כשטבח אח"כ גם הדו"ה כמעיקרא דלא אימעוט רק משום דשוה לכפל כנ"ל. אך מ"מ תמוה דצריך לימוד רק שלא יהי' כשעת טביחה אבל מנ"ל כשגנב. אך ממילא שוה לקרן כל דליכא קרא כמ"ש תוס' לקמן:
או י"ל דעכשיו דסוברים תוס' דהוי שינוי הכחיש וע"כ דאף דשלו טובח מ"מ חייב וע"כ שאין השנוי פוטרו וע"כ דנין כקודם השינוי דעכשיו בשעת טביחה שלו. א"כ ע"כ גם השיוי על מעיקרא קודם שהוכחשה ופי' התוס' אילו מתה היינו לענין הכפל כמו שיש לחלק בכפל כשיש תשלומין כעכשיו ישלם כזול משא"כ מתה קאי ישלם כשגנב כיון דא"א על עכשיו כן לענין דו"ה כשבלא שינוי דאפשר לחייבו על שעת טביחה כעכשיו משלם כזול כנ"ל משא"כ בשינוי קודם ומ"מ חייב דא"א לחייבו על שעת טביחה דשלו וע"כ החיוב שטבח דבר שגנב ולא הי' שלו קודם השינוי. ממילא התשלומין כמעיקרא. מ"מ דוחק גדול דלא מצינו מאן דפליג על שלו טבח. וע"כ בשינוי החוזר מיירי. ולפירש ב' התוס'. דדוקא בגניבה קיימת שחוזרת אז כפל כהשתא דשייך ישלם ב' משא"כ בנאבד דאין כאן תשלומי קרן רק משום הגניבה. רק רבותא דרב דקמ"ל דקרן כעין שגנב בנאבד משום דהחיוב על הגניבה אבל כפל (אף דכפל) אף כשבעין מ"מ החיוב על שעת הגניבה והוי כלענין הקרן כשאינו בעין דל"ש הש"ל להכפל מ"מ משלם הכפל רק כהעמדה בדין כמו הקרן שחוזר בעין כשווי דהשתא. ואמר גם תשלומי דו"ה כן. היינו דהא במכר שפיר ג"כ משלם כזולא דהשתא דהא לרב חיובי' לפני יאוש כדאמר לקמן שהמכירה אינו מועיל רק שנה בחטא כו'. וא"כ שפיר חוזר הקרן וממילא דו"ה כהשתא כנ"ל. רק די"ל גם טבח ממילא כהשתא דהא איתקוש למכירה כדאמר בש"ס וכיון דבמכירה הי' משלם כזול דעכשיו ממילא גם טביחה כן. אבל בהכחישה מקודם. כמו אם מתה כו' דהי' כפל כמעיקרא וכן במכר ממילא אותו המותר נאבד וחייב דלזה הוי שינוי אף שאינו קונה קני עכ"פ לשלם ושוב יש תשלומין כדמעיקרא וחייב כנ"ל:
אך לשון תוס' משמע דקני בשינוי ואעפ"כ משלם. ואפשר דגם לתי' א' הוא דילפינן דלא אמרינן בשנוי שלו טובח אי אין לשחיטה אלא בסוף הוי תמיד שינוי קודם גמר וחייבו תורה שוב אף שאר שינוי כן ופליג אדר"א לקמן. ודוקא ביאוש אמר רב שלו טובח אבל בקנין שמחמת שינוי אינו פוטר מדו"ה ככל טביחה דיש שינוי כנ"ל. וא"כ בזה ע"כ חייבתו תורה כדמעיקרא קודם השינוי דעל אח"כ אין חיוב דשלו טובח. וממילא אף בשינוי ממילא ג"כ משלם כדמעיקרא כיון דשינוי ממילא ג"כ קני ומ"מ חייב ע"כ כשעת הגניבה משא"כ בלא שינוי כנ"ל:
ולתי' הב' סוברים דקודם גמר טביחה לא חשיב שינוי כמ"ש תוס' לקמן רק עכ"פ לענין השווי למ"ד אין לשחיטה אב"ס והוא שוה פחות כשעת גמר טביחה ומ"מ משלם כקודם התחלת טביחה וילפינן מזה דבשביל שעשה בידים בבהמה שתהי' פחות אמרה תורה שלא יהי' נשכר עי"ז ומשלם כקודם שהפחתה ושוי' וממילא גם הוכחשה בידים קודם ג"כ משלם כקודם שהכחישה דמ"ל כולה כו' שלא יהיה נשכר כנ"ל משא"כ בזולא או הכחישה ממילא א"א ללמוד ומשלם כהשתא כנ"ל. ובאמת י"ל גם פירש"י כן דהכחשה בידים אתחלתא דטביחה כו'. אף דקטלה באופן זה אינו חייב מ"מ הכחישה ואחר כך טבחה כמו דהתחלת טביחה אינו מגרע התשלומין כיון שטובח בסוף הגמר כן ההכחשה מקודם אינו מגרע כנ"ל:
ולע"ד נראה דיש לפרש לשון הגמרא כפשטי' דדוקא בזולא דכשהיא קיימת הטעם דפטור לשלם המותר משום הרי שלך לפניך דחשיב זה שגנב אף שהוזל ממילא גם הדו"ה כשעת העב"ד היינו כשעה שחוזרת כנ"ל. משא"כ הכחישה דע"כ בהכחשה דהדר דאל"ה קני כ"מ ריש הגוזל. וא"כ בכחש דהדר דהוי היזק ניכר דמ"ל קטלה כולה או פלגא דעלה אמר בגמ' הך לישנא גבי שואל וא"כ הטעם דפטור לשלם המותר שהכחישה אינו משום היזק שא"נ ל"ש היזק רק משום דהוי שנוי החוזר לברייתו וע"כ הטעם דפטור אף דהחיוב לשלם עכשיו ועתה חסר ממנה ע"כ משום דהא תוקף ועושה מלאכה פטור דעל מה שמשהה אותה הגזלן לא חייבתו תורה כשמחזיר כמו שגזל. ולכך כיון דאם הי' משהה עד שתחזור לברייתה הי' השבה כן חשוב שנוי החוזר מה שמחזירה עכשיו כאלו מחזירה כשכבר הדרא לברייתה דהוי חזרה עכשיו על אז שתהי' כמו שגזל. וא"צ לשלם דכל שהוא בעין אין חיוב דמים וזה חשיב שמחזירה מה שתהי' אחר זמן כמו שגזל וכריש ב"ק שקול כיוקרא דלקמי' כו'. וא"כ בזה שפיר משלם דו"ה כעין שגנב בלי הכחשה כיון דבלא הטביחה הי' החזרה רק מצד דמחזירה כמו שכבר חזרה לקודם הכחשה. וכמו אם חזרה והי' טובחה דהי' החיוב כן בהכחישה דהדרא כנ"ל. ושפיר אמר מ"ל כולא כו'. ודוקא בזולא או שאר היזק שאינו ניכר כמו אם הי' נעשה שור הנסקל או גנב תרומה ונטמאת הי' משלם כפל כהשתא דבזה אם הי' קיים הי' חזרה מצד דחשיב עכשיו כמקודם משא"כ הכחשה דאי לא הי' הדרא לא הי' משלם כלל דו"ה דשלו טובח. וכל החיוב רק מצד דהדרא כבלא הכחשה ושפיר כעין שגנב כנ"ל. גם י"ל דעל הכפל משלם מדינא דגרמי במה שהכחישה כשורף שטר דכ"ז הי' משלם כמו שמינה ואף בקנס י"ל דחייב גורם. וממילא דו"ה ג"כ. אך ז"א כיון דאין המותר בתורת כפל רק גורם הדו"ה כדהשתא:
אדרבה כשתברי' כו'. לכאורה מה קמ"ל הא לא גרע מאם הזיקו אחר. וכן פרק המפקיד אמר השתא דגזלי' וכל הגזלנין כו' למה ליה מטעם גזלן. וי"ל דאם אחר תברי' שמין כשויו הגוביינא מן הגזלן אם קשה להוציא ממנו אינו משלם יותר רק כשיוי הספק. וכמ"ש בש"ע בשורף שטר שמין כשויו אם קשה לגבות. וכן במוחל אף במוחל לעצמו כן א"כ גם גזלן עצמו משום מזיק לא הי' חייב רק כהפסד הספק אם יבוא לגוביינא ממנו. והשאר הוי כאיתבר ממילא כשעת גניבה. וקמ"ל דלא רק דחשיב עתה גזלן גמור דמה שקשה להוציא מחמת גזלנותא אינו מפחית השווי לגבי עצמו. גם ס"ד דלא חשיב הפסידו דהא יש לו החיוב אחריות מצד הגזילה ודוקא בא אחר ואכלו דא"צ להיות לו דו"ד עם הגזלן משא"כ בעצמו. או דס"ד דמטעם מזיק שמין השברים ורק על השיוי דשעת גזילה אין שמין משא"כ על המותר דתברי' וקמ"ל דגם ע"ז חשיב גזלן ואין שמין גם לענין המותר שהוקר וי"ל ממילא משלם זוזא. קושיא הנ"ל למה חלוק משואל וע"כ דחיובו מיד כשגנב כמ"ש תוס' י"א. וקשה דרש"י ז"ל סנהדרין פ' דחיוב אונסין בגזלן ילפינן משליחות יד דכ' אם לא ש"י כו' משום דאי שליחות יד לא מיפטר באונס ע"ש. וא"כ כיון דאמר פרק המפקיד דש"י אצ"ח דלא יאמר שליח' יד כו' דלא גרע משואל ע"ש. ומבואר דדינו כשואל דאל"ה הא צריך לגופיה שיתחייב בהוזל כשעת ש"י וגם למאן דפליג למה אמר דיו לפטור בבעלים ולא אמר דיו להתחייב כשעת אונסין כנ"ל. וזה בהוזל וכן בהוקר קשה למה יגרע בשואל דחייבו כשעת אונסין וגזלן הא אמר התם דלא גרע משואל עכ"פ. ודוקא ש"י כשלא נשתמש עדיין כ' התוס' דא"א ללמוד משואל דלא יצא עדיין מרשות בעלים כלל. משא"כ גזלן וגנב גמור שמושך להשתמש בלי רשות לא עדיף מברשות כסברת הש"ס שם דחייב. ולכאורה י"ל דשוים דדוקא ש"ח וש"ש שחיובם על שלא שמרו כראוי א"כ חייבתם תורה ההפסד שבגרמתו כאלו עשוי בידים וע"כ החיוב רק על שעת אבדה בין יוקרא ובין זולא כנ"ל. משא"כ שואל דחייבתו תורה באונס שאינו ע"י מעשה שלו וע"כ דקני ליה לענין זה שהתורה אוקי ברשותיה לאחריות שיהי' כאלו שלו נאבד באונס והוי השואל הבעלים לענין ההפסד א"כ י"ל גם בשואל דשוה לגזלן דחיובו משעת משיכה. והי' נראה דתלוי בב' לישני דגמ' לקמן קי"ב בהיתה פרה שאולה לו וטבחה דדמי לגניבה דחיוביה משעת משיכה לרבא ולל"ב היינו דר"פ דחיוביה דשואל משעת אונסין. וי"ל דללישנא דמשעת משיכה בשואל ג"כ החיוב כשוי' דמעיקרא. והגמ' דאמר דלא גרע משואל הוא להך לישנא ונקיט דיו על בבעלים ששייך לב' לישנא הנ"ל. אולם לא משמע כן. דהא פשוט לש"ס פרק המפקיד דאמר דפליגי אי שואל של"מ גזלן חייב כמעיקרא ואי שואל הוי חייב כשעת אונסין ע"ש בפלוגתא דב"ש וב"ה. ומשמע דגם אי שואל משעת משיכה מ"מ החיוב רק כשיוי שיהי' בשעת אונסין רק דאותו החיוב הוא למפרע מיד משא"כ בגזלן כנ"ל. וי"ל דשואל שהחיוב מצד קבלת שמירה ג"כ אינו חייב בהוקרה קודם שנאנס כמו. טבעת כסף ונמצא זהב דדהבא לא קבלית עליה כו' סוף הכונס רק במזיק ע"ש. ובש"ח י"ל דחיוב בפשיעה בהוקרא די"ל נהי דלא קיבל אז שמירה כשיוי זה מ"מ כיון דאפשר שיתיקר והנח לפני ג"כ ש"ח א"כ עכ"פ אז כשנתיקר נעשה ש"ח על שויו דהשתא כיון שאינו מקזירוו. ונשאר בידו הוי כהנח. וש"ש ושואל לחיוב דידהו י"ל. דפטורים מהמותר. וממילא גם גזלן לא עדיף מינייהו וגם בפשיעה פטור דלא קיבל כמ"ש הרא"ש ורק כדמעיקרא כנ"ל. רק בהוזל קשה ועיין מ"ש:
ועיקר נראה דגנב וגזלן הוי מזיק מיד דהא הוציא החפץ מרשות בעלים והפסידם. וכאלו א' מוציא חפץ ונותנו לגנב מתחייב מיד לשלם לבעליו. וש"ת שנגנב בפשיעתו חייב מיד וא"י לומר שימתין אולי ימצא הגנב וחשיב מזיק מיד וכ"ש הגזלן עצמו כשמוציא החפץ מבעליו מה חילוק בין לוקחו לעצמו בגזלה או שנותנו לגזלן אחר. ומה"ט חשיב ריש מס' ב"ק גנב וגזלן בכלל כ"ד א"נ לשלם ממיטב דמזיק נקרא כנ"ל. וא"כ יש עליו חיוב תשלומין בעד החפץ מיד ככל מזיק. רק דאם מחזיר החפץ בעין פטור מצד דהא גם במזיק שנתנו לגנב וגזלן או שומר שפשע ונגנב והוצרך לשלם ואח"כ הוכר הגנב קי"ל דהחפץ חוזר לבעליו וחוזר המעות לשומר ששילם או להמזיק שמסר החפץ לגזלן. והטעם דאף דהיה צריך לשלם היינו דאף שנשאר ספק שמא יוציא החפץ מהגזלן ואף דספק הזה שוין ממון מ"מ אין שמין ס' כזה וא"י לנכות משיוי זה מהתשלומין דאין הבעלים צריכין להיות בספק ולכך צריך לשלם מיד ומ"מ נשאר ספק זה של בעליו שכשיוציא החפץ יהי' של בעליו והתשלומין יהיו חוזרין. וכן בגזלן עצמו אף דהחיוב עליו לשלם דמים כשאינו מחזיר החפץ כשאר מזיק אם היו הבעלים רוצים. מ"מ כשמחזיר אח"כ החפץ נפטר מחיוב דמים דמזיק כהוכר הגנב כנ"ל דהיו הדמים חוזרין אף ששילם כבר מכ"ש שלא שילם עדיין ושפיר אמר הש"ל אף שהוזל משא"כ בנאבד נשאר החיוב דמים דמזיק כנ"ל דכבר נתחייבו כנ"ל. וכמו דאמר פרק המפקיד דאף למ"ד ת' בפשיעה וסופו באונס פטור מ"מ מודה כשגנב בפשיעת השומר ומתה בי גנב דחייב השומר דהא אי שבקה כו' בי גנב הוי קאי ונשאר החיוב דפשיעה כל שאינה חוזרת כנ"ל. וא"כ לא נפטר הגזלן במה שנאנס דהא גם בלא האונס היתה נפסדת מהבעלים ע"י גניבתו כמו שם כנ"ל. ושפיר משלם כשהוזלה כשעת גניבה דכל שאין חוזר גוף החפץ נשאר חיוב דמזיק דמיד שהפסידו כיוקרא דאז כנ"ל. וזו כוונת רמב"ן ז"ל שם בין שואל דברשותיה דמריה קאי א"כ קודם שנאנס הי' לבעלים חפץ שלהם הוי' החיוב רק כשעת אונס משא"כ גזלן דלאו ברשותיה והקדש ולשאר דברים א"כ הפסידוהו מיד בגזלתו כנ"ל. ומיד נתחייב כנ"ל. רק אף דזכי מיד בחיוב וכאלו שלם מ"מ כשהגזלה חוזרת בטל החיוב למפרע דזה הספק נשאר של בעלים כנ"ל. אף שזכה בכל התשלומין רק שא"צ להמתין ולהיות בס' אבל כשמוחזר בטל משא"כ נאבד כנ"ל. ולכך תבריה או שתי' אח"כ משלם כיוקרא אף דלענין ההיזק כבר שלם בעד החפץ מ"מ כיון שזה הס' שיהי' מוחזר הי' דבעלים לא גרע מגזל כו' ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה כו'. כן גובה מגזלן גופיה בתורת מזיק על תברי' דרצה גובה שלא בתורת גזלה. משא"כ איתבר שהחיוב רק מצד הגזילה והא זה כבר נתחייב אז על ההיזק זה עצמו. ואף בפשיעה הוא רק שהכניסו לס' הפסד וזה עצמו כבר הי' בשעת גזילה וע"ז נתחייב אז משום ספק הפסד. וכמו שנראה אם הגזלן נתנו לגזלן אחר דלא הוי כתברי' כו' ואינו משלם כיוקרא דשעה שנתנו להגזלן דדוקא בתברי' זה גזילה חדשה שהי' של בעליו ונפסד כדאמר בגמ' אבל זה ההפסד שנתנו לגזלן לא נפסד רק זה ההפסד עצמו שהי' קודם שנתנו לגזלן הב' דג"כ כבר הופקע מרשות בעליו ע"י ומה חילוק בינו להב'. וע"ז החיוב כבר נתחייב על שעת הגזילה כנ"ל. וקנה זה כששילם ככל מזיק דאף שהוקר פטור שכבר הזיקו קודם שהוקר כנ"ל: