Birkat Avraham on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse 15:2

שאלה האי דקא פסיק הרב זצ"ל שאין אדם הבא על חייבי לאוין לוקה אלא אם קידשה והקשה עליו ר' יונתן הכהן ז"ל מהא דאקשי בפרק אלו נערות על רבה דסבר דלר' מאיר חידוש הוא שחידשה תורה בקנס ואפילו במקום מיתה משלם מתניתין כמאן מוקמה לה אי כר' מאיר קשיא בתו אי כר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו אי כר' יצחק קשיא ממזרת דהא קימא לן דאין לוקה עליהן אע"פ שלא קידשו והשיב לו ז"ל שאין לסמוך על הקושיא זו שאין מניחין תלמוד ערוך ופוסקין הלכה ממשא ומתן שהרי עולא ור' יוחנן וריש לקיש וכמה אמוראי נשאו ונתנו במשנה זו וקשיא לי אהאי מימרא טובא שהרי לא נחלקו עולא ור' יוחנן וריש לקיש וכמה אמוראי בסבריהו אלא בתירוץ רמיא, רמינן חייבי כריתות אחייבי כריתות דהכא תנן יש להן קנס והתם תנן דלוקין עולא ור' יוחנן אוקימו מתניתין דהכא היכא דליכא מלקות עולא אוקמה בנערה וקא סבר כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם וכו' ור' יוחנן אוקמה בשלא התרו בו וריש לקיש אוקמה כר' מאיר דקא סבר לוקה ומשלם ועל דברי שלשתן ממזרת מיתרצא וליכא לאקשויה בה ולא מידי אלא לרבה דקסבר אליבא דר' מאיר חידוש הוא שחידשה תורה בקנס דאע"ג דמיקטיל משלם קשיא ליה בתו דפטרינן אי כר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו אי כר' יצחק דלית ליה מלקות בחייבי כריתות קשיא ממזרת דאית בה מלקות לדברי הכל הלכך לאו ממשא וממתן ילפינן דהא לאו דחיתא היא ולא דילמא היא אלא תלמוד ערוך ודאי. ועוד אמר ז"ל שגם חכמי משנה חולקין הרבה בדבר זה ומעולם לא מצינו שום תנא שאמר דבר זה.
וגם אמר ז"ל שיש לומר שר' יצחק חולק בדבר זה וסבירא ליה שכל בועל חייבי לאוין בהתראה לוקה כאביי ואינה הלכה וכי מחלוקת ר' יצחק בפרק ואלו הן הלוקין בדבר זה היא לא נחלק[ו] ר' עקיבא ור' יצחק אלא בחייבי כריתות רבי עקיבא סבר ישנן בכלל מלקות ארבעים ור' יצחק סבר אינן בכלל מלקות ארבעים אבל בחייבי (כריתות) [לאוין] ליכא מאן דפליג דחייבי ומאי דמקשי רב פפא אליבא דרבה אי כר' יצחק קשיא ממזרת לאו משום שיש לר' יצחק בממזרת סברא אחרינה אלא הכי קאמר אי ניחא ליה אליבא דר' יצחק מחייבי כריתות תיקשי ליה מחייבי לאוין כלומר בשלמא כולהו מתרצי חייבי לאוין כדמתרצי חייבי כריתות אלא לרבה אליבא דר' יצחק דלא קשיא ליה מחייבי כריתות היכי מיתריץ חייבי לאוין ולהכי מסיים בה הניחא אי סבר כר' יוחנן דהיכא דאיכא התראה פטור מן התשלומין והיכי דליכא התראה חייב בתשלומין מתריץ הכא בחייבי לאוין אליבא דר' יצחק כר' יוחנן אלא אי סבר לה כריש לקיש דאמר כיון דאלו אתרו ביה פטור היכא דלא אתרו ביה נמי פטור כמאן מתריץ לה וכו' ועוד אמר שיש לומר שר' יצחק סבירא ליה בממזרת כסברא דעולא באחותו שהרי אמר עולא שהמלקות באחותו בוגרת לא בנערה כדר' יצחק איפשר דהיכי סבירא ליה בממזרת. ואומר אני חדא דלא אפשר דהא קא מתריץ רבה אליבא דר' יצחק בממזרת כר' יוחנן באחותו לא קשיא הא דאתרו ביה הא דלא אתרו ביה ועוד מאי נפקא מינא אם סבירא בממזרת כסברא דעולא באחותו וכי עולא סבר דליכא חיוב מלקות עולא לא פטר מן המלקות אלא משום חיוב הממון והכי קאמרינן אלמא קסבר עולא כל היכי דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי ולאו משום דליכא דין מלקות ולפי דברי הרב בממזרת בלא קידושין ליכא דין מלקות כלל ואפי' היכא דליכא ממון כגון בעולה, ועוד הא תריצנא אליבא דעולא אפי' תימא אחותו נערה במפותה ושוטה ויתומה.
והתלמוד הערוך דאשכח שמוכיח שאין הבא על חייבי לאוין חייב אלא אם כן קידש לוקה משום לא יקח בעל לוקה משום לא יחלל רבא אמר בעל לוקה לא בעל אינו לוקה מה טעם לא יקח משום לא יחלל וכו' הוא סבר מדקאמרינן במסקנא ומודה אביי במחזיר גרושתו וכו' ומודה רבא בכהן גדול באלמנה וכו' ושניהם מודים במחזיר גרושתו וכו' שבכל חייבי לאוין פליגי ולא נתן טעם למחלקותם ועד כאן לא פליגי התם אלא באיסורי כהונה דכתיב בהו קיחה וחלל ומשמע קיחה קידושין כדאמרינן בעלמא דקיחה לשון קנין אביי סבר קידש לוקה ואע"פ שעדיין לא בעל משום לא יקח בעל לוקה שתים אחת משום לא יחלל רבא אמר אם בעל אחר קידושין לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל אבל קדושין גרידי אפילו אחת אינו לוקה מה טעם לא יקח משום לא יחלל וכיון דשמעינן ליה לאביי דמחייב באיסורי כהונה אקידושין גרידי ואינו תולה בטעם דלא יחלל איצטריך לאשמועינן במחזיר גרושתו דכתיבא בה נמי קיחה לשוב לקחתה שאם קידש אינו לוקה שהרי אמרה תורה להיות לו לאשה תלה הכתוב הקיחה בביאה ואם לא בא עליה אינו לוקה וכיון דשמעינן ליה לרבא באיסורי כהונה שתלה לא יקח בלא יחלל וסלקא אדעתין למימר שלא יחלל נמי תלו בלא יקח אצטריך לאשמעינן שאם בעל ולא קידש שלוקה לא יחלל זרעו אמר רחמנא והרי חלל וכיון דשמעינן לתרויהו דמחייבי הבועל באיסורי כהונה בלא קדושין ולא תלו לא יחלל בלא יקח וכו' וסלקא אדעתא למימר (הם) הכי נמי מחזיר גרושתו אע"ג דכתיבא ביה קיחה אם בעל בלא קידושין לוקה ולא מהני קיחה אלא לחייבו שתים באיסורי כהונה אצטריך לאשמועינן דתרויהו מודים שאם בעל בלא קידושין אינו לוקה דדרך הוויה אסרה תורה דכתיב להיות לו לאשה הרי נתברר שלא נחלקו אלא בקדושי איסורי כהונה גרידי אבל בשאר חייבי לאוין לא איירו כלל ולא עוד אלא מהכא נמי ילפינן שהבועל בלא קדושין חייב מדקאמרינן ושניהם מודים במחזיר גרושתו שאם בעל ולא קידש שאינו לוקה משום דדרך הוויה אסרה תורה מכלל דשאר חייבי לאוין שלא נאמר בהן הוויה חייב אע"פ שלא קידש בלא מחלוקת אלא דברי הכל...
תשובה לא ידעתי מאין לך שלא הקשה התלמוד על מתניתין דאלו נערות אלא מחייבי כריתות והלא תורף הקשיא מאלו הן הלוקין וכו' שהוא בחייבי כריתות וחייבי לאוין ומה ענין הקושיא אלא אמאי תנא הכא באילו נערות דמשלמין ותנא התם באלו הן הלוקין דלוקין והא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם ומי איכא מאן דסבירא ליה בחייבי לאוין דליכא מלקות עד שלא תהא הקושיא אלא מחייבי כריתות ועוד מאי האי דאמר דאמרינן אי ר' יצחק קשיא ממזרת הלכך אין רמיא דרמינן אלא לחייבי כריתות ולאוין אחייבי כריתות בלבד כשיראה מדבריך שאמרת דרמינן חייבי כריתות אחייבי כריתות וכמדומה לי שלא הביאך להאי סברא אלא מדחזית הקושיא בגמרא על פיסקת הבא על אחותו ולא ירדת לעומק הדבר שהתלמוד בא להקשות אפילו מחייבי כריתות דאית בהו מלקות וכל שכן חייבי לאוין ולפיכך אמרינן בסוף אי ר' יצחק קשיא ממזרת כלומר אי ר' יצחק היא האי מתניתין דפטר חייבי כריתות ממלקות קשיא ממזרת דליכא מאן דפליג דהיא במלקות ויראה מדבריך שדמית שאבא מארי זצ"ל סובר שאין המשא והמתן דאלו נערות מוכח שחייבי לאוין לוקין בלא קידושין ולא היא אין זה ענין דבריו שעמוקים הם עניניהם הוא ז"ל אומר אע"פ שזו הלכה מוכחת שחייבי לאוין לוקין בלא קידושין הואיל וזו ההלכה יש בה משא ומתן וחלוקה בין התנאים ואמוראים בתירוץ המשנה וביאור עניניה אין ראוי לסמוך עליה בפסיקת ההלכה ולהניח תלמוד ערוך, ודמית שזה שאמר וגם חכמי משנה חולקין בדבר זה הרבה בדבר חייבי לאוין אם הם לוקין בלא קדושין או אינן לוקין ולפיכך נסתמו עליך הדברים ואמרת ומעולם לא מצינו שום תנא שאמר דבר זה ואין ענין דבריו (בבינתכם) [כבינתכם] אלא כך שעולא ור' יוחנן ור' שמעון בן לקיש נשאו ונתנו בענין זו המשנה וגם חכמי משנה חולקין בענינה וכן מצינו התלמוד הביא בתירוצו מחלוקת התנאים כגון רבי מאיר וחכמים ור' שמעון בן מנסיא ור' עקיבא ור' ישבב ור' נחוניא בן הקנה כל זה לברר שבזו המשנה וגמרא דיליה משא ומתן מרובה ומחלוקת רבות ולפיכך אין ראוי לסמוך על פסיקת ההלכה בענין מלקות של חייבי לאוין ממנה אבל ודאי התנאים לא מצינו להם חלוקה במלקות חייבי לאוין אם הוא בקדושין או בלא קידושין ואילו היה לתנאים מחלוקת בדבר זה לא היה התלמוד שותק מלהעמיד מחלוקות אביי ורבא בתנאי.
ולענין מה שאמר ז"ל יש לומר שר' יצחק חולק וכו' ודאי מקום קשה ויפה הקשית בו שדבריו ז"ל סתומים ולא מסר בהם אלא ראשי הפרקים מפני כבוד השואלים אבל אנחנו לפי שנסתפקו הדברים לכבודך נרחיב בהם ונאמר לפי שהקשה רב פפא לרבה מתניתין כמאן מוקים לה אי כר' מאיר קשיא בתו פירש דר' מאיר מחייב בתשלומין ובמתניתין פטר אי ר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו פירש דר' נחוניא פטר בתשלומין ובמתניתין מחייב אי כר' יצחק קשיא ממזרת פירש דר' יצחק אע"ג דפטר אחותו ממלקות בממזרת מחייב ודבר ידוע הוא שר' מאיר סבר אדם לוקה ומשלם ולענין קנס חידוש הוא שחידשה תורה אע"ג דמיקטיל משלם ור' נחוניא בן הקנה שהיה עושה חייבי כריתות כחייבי מיתות בית דין לתשלומין ופוטר חייבי כריתות שוגגין מתשלומין אין הלכה כדבריהם ור' יצחק דמחייב מלקות בממזרת ליכא דפליג עליה בהאי סברא כלל שהוא סובר דחייבי לאוין בלבד במלקות ור' עקיבא סבר כדאיפרש בגמרא דאילו הן הלוקין שגם חייבי כריתות לוקין כחייבי לאוין הלכך בחייבי לאוין ליכא מאן דפליג דלוקין והלכה שאין בה ספק היא שממזרת ושאר חייבי לאוין לוקין ולאו סברא דר' יצחק בלחוד היא בה מיהו בגמרא דאלו הן הלוקין דהוא עיקר דברי ר' יצחק ור' עקיבא לא יתבאר אם מלקות של חייבי לאוין בקדושין או בלא קדושין אבל יתבאר שכל תנא ואמורא ואפילו ר' יצחק בממזרת ושאר חייבי לאוין לוקה ולפיכך הקשה התלמוד אי ר' יצחק קשיא ממזרת כלומר אפילו לדברי ר' יצחק קשיא ממזרת הילכך אי מוקמינן להאי מתניתין כר' יצחק קשיא ממזרת ודחינן כר' יוחנן סבירא ליה והאי פירוקא ליכא למימר כולהו תנאי ואמוראי הוא אלא לדברי ר' יצחק בלבד כלומר האי מתניתין אי נימא לר' יצחק היא לא קשיא ממזרת דאקשינן, דר' יצחק כר' יוחנן סבירא ליה כאן שהתרו בו כאן שלא התרו בו, הילכך האי אוקימתא דהיא מוכחת דבהתראה לוקה בחייבי לאוין על כל פנים לא מצינו אותה אלא לתרוצי דברי ר' יצחק כדאמרינן כר' יוחנן סבירא ליה לר' יצחק משמע, ולפיכך אמר ז"ל בתשובתו ויש לומר שר' יצחק חולק בדבר זה וסבירא ליה שכל בועל חייבי לאוין בהתראה לוקה כאביי וכו' מפני זה התירוץ שבא לדבריו בגמרא דאלו הן הלוקין ולפיכך אין להקשות (והיא) [וכי] מחלוקת ר' יצחק בפרק ואלו הן הלוקין בדבר זה ואילו נמצא לו מחלוקת בדבר זה בפירוש היה אומר יש לומר הלא תדקדק ענין דבריו שלא אמר דרך חתך, וכן זה שאמר ז"ל ויש לומר שר' יצחק סבירא ליה בממזרת כסברא דעולא באחותו וכו' זה הוא פירושו ויש לומר פירוק אחר אליבא דר' יצחק ר' יצחק סבר בממזרת כסברא דעולא באחותו וכשם שפרק עולא לא קשיא כאן באחותו נערה כאן באחותו בוגרת כך יאמר ר' יצחק כאן בממזרת נערה כאן בממזרת בוגרת וכשם שלא פירש עולא דאחותו בוגרת צריכא התראה ואחר כך ילקה ואע"פ שכך הדין כך לא פירש ר' יצחק ולא פרשינן אליביה דממזרת צריכה קידושין ואחר כך ילקה אע"פ שכך הדין, ודקא קשיא לך לא אפשר דהא קא מתריץ רבה אליבא דר' יצחק כר' יוחנן לא קשיא דיש לומר חדא מיגו תרי אמר רבה ויש לומר אמר ז"ל וודאי יש לומר ויש לומר ליכא קושיא דוחה זו האמורה בפירוש.
והטעם הראשון דאמר ביה ז"ל דיש לומר ר' יצחק כאביי סבירא ליה קרוב לדעת יותר מן האחרון ושהקשית על התלמוד הערוך שהביא ז"ל תורף כל קושיתך שמחלוקת אביי ורבא אינה אלא באיסורי כהונה דכתיב בהו קיחה ומחזיר גרושתו דכתיב בה הויה אבל בשאר חייבי לאוין לא וגם כן ראינו בדברי ר' אברהם רבו של ר' יהונתן ז"ל בקושיא שהקשה על אבא מארי ז"ל ובין שראיתי דבריו בין שנראה לך מה שנראה לו ביומו וראו כמה תריצין דבריו ומדוקדקין פירושו, כשם שנאמר באיסורי כהונה קיחה, ובמחזיר גרושתו הויה, נאמר בשאר איסורי לאוין ביאה בקהל, וביאה בקהל לא הוי אלא בקדושין אבל זנות לעולם לא מיקרי ביאה בקהל, תדע דאמר הכתוב במצרי ואדומי בנים אשר יולדו להם דור שלישי יבוא להם בקהל ד' ולא צוה הכתוב שיבוא דור שלישי בזנות אלא בקדושין והנה למדנו מפסוק זה שמצרי ואדומי דור ראשון ושני איסורן בעשה דלאו הבא מכלל עשה עשה וליכא למימר בזנות עשה אלא ודאי הלכך משמע ביאה בקהל בקידושין בלא ספק ואי קשיא לך מכלל חייבי לאוין יבמה לזר דלא (בקידושין) כתיב בה ביאה בקהל ולא קיחה לא קשיא מידי דהא כתיב הוויה לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר דרך הוויה אסר רחמנא כדין מחזיר גרושתו משנשאת הלכך אי אתה יכול לחלוק בחייבי לאוין ולא באיסורי כהונה בלבד פליגי אלא בכל חייבי לאוין פליגי כדאמר ז"ל והרי נתברר דליכא עליה קושיא מכל אלו הקושיות.
ואי איכא עליה קושיא בהאי ענינא [אינו] אלא מדבריו ז"ל בלבד ולא ראיתי מי שדקדק אותה עליו והוא שאמר ז"ל בהלכות נערה בתולה היתה בתולה זו אסורה על האונס או המפתה אם היתה (מהלכות) [מחייבי] כריתות כגון אחותו ודודתו והנדה וכיוצא בהן או שהיתה מחייבי לאוין אם התרו בו הרי זה לוקה [ואם לא] היתה שם התראה הואיל ואינו חייב מלקות הרי זה משלם דהלכה זו לדבריו ז"ל קושיא שזו הבתולה שהיא מחייבי לאוין אם אינה מקודשת לו בין התרו בו בין לא התרו בו אינו לוקה עליה ואם מקודשת היא בין התרו בו בין לא התרו בו אינה בת קנס דליכא לא פתוי ולא אונס הלכך קשיא, ואני מתרץ בה דלעולם בלא קידושין היא ואם התרו בו משום קדשה לוקה משום קדשה ואפילו אינה מאיסורי לאוין כל שכן אם תהיה מאיסורי לאוין תדע שכך עניני דבריו ומפני זה אמר או שהיתה מחייבי לאוין ולא אמר או היתה מאיסורי לאוין שהפרש בין איסור לחיוב וכך אמר בתחלת הלכות אישות כל שאסר ביאתו בתורה ולא חייב עליו כרת הן הנקראין איסורי לאוין וכו' וקדשה ודאי מחייבי לאוין היא וזה שהצריך בסוף פרק שני שתכין עצמה לכך לענין חיובא היא במלקות לא לענין חיובא הוא אלא לעולם אם היה הוא בעדים והתראה לוקה ואע"ג דאנוסה היא הנערה ולאו בן קנס הוא וכמה ברור הוא תירוץ זה למבינים, ומתוך דבריו למדנו אותו שהוא ז"ל אע"פ שהצריך בראיותיו החזקים לקידושין באיסורי לאוין ואחר כך ילקה עליהן לאו למימרא שאם בעל אחת מאיסורי לאוין בעדים והתראה והיא בלא קידושין לא שייך ביה מלקות כלל אלא לעולם לוקה אבל משום איסור קדשה לא משום איסורי לאוין, ותדע שכך אמר בהלכות ביאות אסורות כל כהן שנשא אחת מהשלש נשים בין גדול בין הדיוט ובעל לוקה ואם בא עליה דרך זנות אינו לוקה משום זונה או גרושה או חללה כלומר אלא משום (אחד) [אחר] והוא איסור הקדשה, וכך אמר בפרק חמשה עשר בעל ולא קידש אינו לוקה משום ממזרת כלומר אלא משום קדשה ואם יש נפש אדם לומר אם כן למה לנו זה הדקדוק כולו והואיל והוא לוקה מה לי משום קדשה מה לי משום איסורי לאוין נאמר לו כמה הועיל ז"ל בזה הדקדוק שאם התרו בו משום איסורי לאוין אינו לוקה ואם התרו בו משום קדשה לוקה כגון כהן שבא על גרושה או ישראל שבא על ממזרת בלא קידושין אם יאמרו לו בעת ההתראה פרוש דגרושה היא או ממזרת היא וחייב אתה עליה מלקות ולא פירש אלא עבר אינו לוקה דהתראה זו כמאן דליתה דמיא שלא השם שהתרו בו עליו הוא השם שחייבו בו ואם יאמרו לו פרוש דקדשה היא הואיל ואין שם לא כתובה ולא קידושין ולא פירש חייב מלקות שהשם שהתרו בו עליו הוא השם שחייבו הנה הרחבנו בתשובה זו דהלכה חמורה היא וצריכה דעת רחבה מרובה ובינה יתירה ולא השארנו בה מקום קושיא עליו כלל בסייעתא דשמיא...