המקדש
וכו' או לתוך חצרה או לתוך שדה שלה מקודשת. הב"י סימן ל' נסתפק אי ס"ל להרמב"ם דלעניין קידושין לא בעינן חצר המשתמרת או סמך על מה שכתב בהלכות זכיה עיי"ש ועיין בלח"מ שכתב דסתם חצר ושדה מיירי באינם משתמרים אבל לפי מש"כ הרמב"ם לעיל הלכה ד' הניחוהו על גבי הסלע אם היה הסלע שלה מקודשת משמע דוקא דאמרה לו הניחהו על גבי הסלע הוא דמקודשת הא בלא"ה לא ואי לא בעינן בקידושין חצר המשתמרת הא מקודשת היא מתורת חצר עכ"פ אלא ודאי דבעינן משתמר וסלע אינו משתמר ולכך בעינן שתאמר לו הניחהו על גבי סלע ופשוט (ג).
(ג) אמר המגיה לכאורה דברי הרב תמוהים דבקידושין דף ח' ע"ב פירש רש"י דסלע משום תורת חצר הוא אבל התוס' שם בד"ה אם היה וכו' כתבו דבסלע לאו משום תורת חצר נגעו ביה רק בסלע שלה סמכה דעתה וכו' א"כ צריכה לומר הניחהו על גבי סלע דבלא זה לא ידעינן דסמכה דעתה אבל בתר העיון בדברי הטור סימן ל' דברי הרב הגאון אמתיים דשם כתב הטור בשם התוס' באמרה הניחהו על גבי סלע והיה הסלע שלה גם שם אינה מקודשת עד שיזרוק אח"כ לתוך חיקה דאז מוכח שהיתה חפצה בקידושין וכתב הב"י אף דלא מצינו כן בתוס' בהדיא דבר זה נכלל במה שכתבו התוס' משום כשהסלע שלה סמכה דעתה וא"כ הרמב"ם שלא כתב שצריך לזרוק לה אח"כ בתוך חיקה על כרחך לא ס"ל כהתוס' דהטעם משום שסמכה דעתה רק כרש"י דסלע שלה משום חצירה ושפיר הוכיח הרב הגאון.
והנה הרב בית יוסף נתקשה בדברי הטור שכתב בקידושין דבעינן חצר המשתמרת לדעתה ואילו במתנה פסק הרא"ש דדעת אחרת מקנה אותו לא בעי חצר המשתמרת כלל. ונראה לתרץ לפי מה שכתב בספר שיטה מקובצת על מסכת בבא מציעא בשם הראב"ד על הא דאמרינן חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות דסתם חצר הוי משום שליחות ובזה יש חילוק בין חבין לאדם או זכין לאדם וכו' אבל בחצר המשתמר איכא ידה ולא בעינן שליחות רק כיון דמשתמר לדעתה הוי ידה עיי"ש ולפי"ז יש לומר כיון דאין אדם יכול להיות שליח לקבל קידושי אשה שלא מדעתה א"כ איך אפשר לומר דיהיה החצר בתורת שליחות וזכין לאדם שלא בפניו כמו במתנה הא אינו יכול להיות שליח כי אם בממנה אותו על פי שני עדים ולכך בעי חצר המשתמרת לדעתה ודל מהכא שליחותו הרי הוא כמו ידה וכמו חצר דקטנה דליכא בשליחות רק ביד משא"כ במתנה דיכול אדם לזכות בשביל חבירו ותן כזכי כידוע א"כ אף חצר נעשה שליח שלא מדעת ולא מתורת יד רק מתורת שליחות וא"כ הרי זוכה לו דזכין לאדם שלא בפניו ולק"מ על הטור ודלכך בעינן בקידושין משתמר דלא שייך שליחות בקידושין רק תורת יד וזה לא הוי רק במשתמר כמו ידה ממש וכמ"ש הראב"ד.