האשה
שהתנית על בעלה לבטל זכותו וכו' אם כתב לה ועודה ארוסה וכו'. עיין במ"מ והנה התוס' ריש פרק הכותב בד"ה כדרב כהנא וכו' נתקשו דלמה ליה לגמרא לומר דלכך מועיל בכתב לה בעודה ארוסה משום דכל האומר אי אפשי וכו' תיפוק ליה דהוי כמתנה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים ותירצו התוס' דאצטרך דרב כהנא דהכא מיירי דלא אמר בלשון תנאי אלא בלשון סילוק וגם דאשה הוי לאתנוי וכאן במתניתין דהכותב הבעל מתנה עיי"ש. והנה רבינו הרמב"ם פתיחת לשונו האשה שהתנית על בעלה הרי דס"ל באמת האשה מתנה ונקט נמי מלת התנית דהוא לשון תנאי וא"כ צריכין אנו לתרץ קושיית התוס' דלמה ליה דרב כהנא וצ"ל דלאחר אירוסין במה יחול תנאו בשלמא בשעת קידושין ומתנה אמרינן אדעתא דהכי מתקדשת לו אבל כשהיא כבר מקודשת ועומדת מה יועיל תנאו והיא אגודית ביהועל כרחך הוא מוכרח להכנס לו כיון שהוא אירסה ולכך אין זה מגדר התנאי רק מגדר הסילוק שבעל מסלק עצמו מנכסים וכן בתנאי דשאר כסות ועונה אם הוא לאחר אירוסין באמת אינו מכח תנאי רק מכח מחילת אשתו ולפי זה בהתנה קודם אירוסין בזה פשיטא דמועיל דהא הוי תנאי גמור ואדעתא דהכי נתקדשה לו. ולפי"ז יש לתמוה על רמ"א דבסימן צ"ב סעיף א' העתיק דברי הר"ן דדוקא בעודה ארוסה מהני סילוק ולא מקודם דלפי מ"ש זהו דוקא בכותב לה אבל אם היא התנית עמו כלישנא דרמב"ם ואדעתא דהכי נתקדשה לו פשיטא דמועיל דכל תנאי שבממון קיים ולא יהיה אלא תנאי דעלמא וכאן ליכא לדמויי לקדשה על תנאי וכנסה סתם דבממון לא שייך זאת דאל"כ הוי להו להתוס' לתירוצי בקצרה דמשום תנאי אין לחוש הואיל וכנסה סתם וכן בהך דעל מנת שאין לך עלי שאר וכסות לא שמענו בפוסקים דצריך להתנות כן בשעת כניסה אלא ודאי דלענין ממון תנאו קיים ולא אמרינן דמחיל והדבר צ"ע.
ובאמת גוף הדין שהחליט הר"ן וכן הרשב"א דקודם אירוסין לא מהני סילוק אני מסופק אם אין דעת ה"ר מאיר שהובא במרדכי ריש פרק הכותב סותר לזה דכתב דאשה יכולה לסלק שעבוד מן הקרקע שיקנה בעלה ואף דבשעת סילוקה עדיין לא קנה הקרקע כלל ואין לה ולבעל יד בהן כלל ואעפ"כ כתב דסילוק מהני דאע"פ דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וא"כ אף בזה יכול הבעל לסלק עצמו מנכסי אשתו. ובאמת בכמה דוכתי משמע בהר"ן דאין יכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וכן בתשובה שלו סימן כ"ג עיי"ש אבל לפי מה שכתב בחו"מ סימן ר"ט בהגהת רמ"א סעיף ח' דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם יש לפקפק ואף שהסמ"ע שם ס"ק כ"א חילק דדוקא בעובדא דמהר"ם דעכ"פ היה לאשה שעבוד על הבעל ואף שלא חל על נכסיו שלא היו לו עדיין מ"מ שעבוד היה לה עיי"ש לא הבנתי דבריו דמאי שנא סוף כל סוף על הך קרקע שיקנה אח"כ לא היה לה שום נדנוד שעבוד ומה ענין סילוק מהך קרקע למה שיש לה שעבוד על נכסים אחרים ואי משום דנתקשה הסמ"ע בסתירה שיש לכאורה בדברי רמ"א מסעיף ד' לסעיף ח' דבסעיף ד' פסק דאין מחילה חל על דבר שלא בא לעולם ואח"כ בסעיף ח' פסק דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם נראה דלא קשה מידי דודאי לשון סילוק מועיל כי יאמר הריני מסלק עצמי מבלי חפץ לזכות בדבר ההוא אבל אין יכול לומר הריני מוחל לך במה שלא נתחייב לו אז ועל מה יפול לשון מחילה ומחילה קודם החיוב לא שייך כי מה ימחול במה שלא נתחייב לו וזה ברור. לכן נראה דהך דינא דסילוק קודם אירוסין במחלוקת שנויה ובפרט במה שכתבתי לעיל אם התנאי והסילוק נכתב בתנאים אחרונים כדין התנאים א"כ נאמר אדעתא דהכי נתקדשה ונכנסה לחופה עמו וזה ודאי דמועיל.
והנה אם סילוק מועיל בעודה ארוסה על נכסים שנפלו לה כשהיא נשואה כתב הטור שני דעות וכן השו"ע סימן צ"ב סעיף ב' ועיין במשנה למלך שתמה דלהך דיעה שאין הסילוק מועיל על הנכסים שיפלו לה אח"כ א"כ מה איריא בנכסים שיפלו לה אחר הנשואין אפילו בנכסים שיפלו לה בארוסה אחר כתיבה ואמירת הסילוק הזה לא יועיל הסילוק דמאי שנא וכל הפוסקים לא דברו לחלק רק בין נפלו לה בעודה ארוסה או בעודה נשואה אבל בעודה ארוסה לנפילת קודם התנאי והסילוק או לאח"כ לא דברו עיי"ש במשנה למלך. ונראה לי אף ר"י בעל סברא זו ס"ל דאדם יכול לסלק מדבר שלא בא לעולם רק דס"ל ודאי קודם שבא הדבר בעולם אין בסילוקו ממש דממה מסתלק מאפס ותהו רק כשבא הדבר בעולם באותו שעה חל על אותו דבר סילוקו וכזה אמרינן במה דקי"ל דאקני וקנה דאדם יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם דלא חל השעבוד רק אז בעת שבא לעולם ולכך ס"ל להרבה פוסקים דיכול לחזור משעבודו קודם שבא לעולם ולפי"ז ס"ל בשלמא אי באותו זמן כשבא הדבר לעולם יכול לסלק עצמו א"כ כשמסלק עכשיו אף שלא בא לעולם מ"מ כשבא לעולם חל הסילוק והוה כאלו עומד באותו פעם ומסלק עצמו ממנו בכל אופן משא"כ אי באותו זמן אין בידו לסלק א"כ איך נאמר שיוכל לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם דיחול הסילוק כשיבוא לעולם ויהיה נחשב כאלו מסלק עצמו אז דהא אז ידיו אסורים ואין סילוקו מועיל כלום וא"כ מה מהני סילוקו ולהדיא אמרינן לר' מאיר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ בנכסים שנפלו כשהוא גוסס הואיל דאז אין לו יד להקנות לא מועיל הקנין והיינו כהך דהכא ולכך בנפלו לה כשהיא ארוסה א"כ הואיל ובידו לסלק אז משו"ה אף מקודם יכול לסלק דסילוק מועיל לדבר שלא בא לעולם משא"כ בנפלו לה בנשואין דהא אין בידו לסלק באותו פעם דידו עדיף מידה א"כ אף סילוק מקודם אינו מועיל ולק"מ. ובהכי ניחא דכאן סימן צ"ב הביא בשו"ע שני דעות ובחו"מ סימן ר"ט סתם רמ"א בלי חולק דסילוק מועיל לדבר שאינו בעולם ולפי מ"ש ניחא דכו"ע מודים דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וכנדון תשובת מהר"ם שממנו העתיק הרמ"א דינו בחו"מ באשה שסילקה שעבוד כתובה שלה מקרקע שיקנה בעלה דאף אח"כ כשכבר קנה הרי ביד האשה לסלק שעבודה ובזה כו"ע מודים דיכול לסלק ואין בזה חולק וכל מחלקותם כאן כיון דבעת שבא לעולם אין בידו לסלק.
איברא דיש לי קצת ספק לדעת הפוסקים דס"ל בדאקני יוכל לחזור בו קודם שקנה נכסים אם גם בהא דיכול לסלק מדבר שלא בא לעולם אם גם בזה נאמר דלא עדיף מקנין לר' מאיר ויכול לחזור בו קודם הגעת הנכסים לבוא לעולם והר"ן בתשובה סימן כ"ג אשר בתחילה העלה ברוחו דיכול למחול דבר שלא בא לעולם כתב דיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ומדמה אותו לפירות דקל לר"מ. ובזו אפשר לכוון דעת התוס' דחילקו בין במה שהוא זוכה בו מדברי סופרים יכול לסלק לבין מה שהוא זוכה בו מדברי תורה אינו יכול לסלק ולכאורה סותרים דבריהם לדברי מהר"ם במרדכי דס"ל דיכול לסלק עצמו מדבר שלב"ל בשעבוד כתובה דשעבודא דאורייתא. ולפי מ"ש אפשר לומר ודאי דס"ל דיכול לסלק מדבר שלב"ל רק יכול לחזור קודם שבא לעולם ובאמת בעובדא דמהר"ם אלו היתה האשה חוזרת בו קודם שקנה היה מועיל אבל כיון שלא היתה חוזרת אי אפשר לה לחזור עוד מסילוקה ובמתניתין דהכותב סתמא תנן דתנאו מועיל. וקשה דאם ירצה הבעל לחזור קודם שיפלו לה הנכסים למה לא יוכל לחזור ולכך הוצרך התוס' לכנוס בחילוק אחר דהואיל ירושתו מדרבנן יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים וכיון דאמר אי אפשי וכו' אין בידו לחזור עוד כיון דביטל תקנת חכמים.
אך קשה לפי"ז מה כתבו שם בד"ה כדרב כהנא וכו' דאע"ג דרבי ינאי ס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ מייתי ראיה לדידן וכו' ומה קושיא הא אף דס"ל לרבי ינאי כר' מאיר מ"מ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם א"כ אצטרך אף לדידיה הא דרב כהנא האומר אי אפשי וכו' דלא יועיל חזרה וצ"ל דהוי כאומר מעכשיו ובמעכשיו ס"ל להרמב"ן והריטב"א והר"ן בתשובה הנ"ל דס"ל לר"מ דאף קודם שבא לעולם אינו יכול לחזור בו. (ובסברא זאת אפשר ליישב קושיית מהרש"א דאמרינן בגמרא תני רבי חייא האומר לאשתו וכי כתב לה מה הוי וכו' ודחק מהרש"א דמה ענין קושיא זו להך דתני ר"ח האומר דמאי שנא אומר ומאי שנא כותב וי"ל דודאי עיקר קושיית הגמרא סובב בדרך ממה נפשך וכי כתב לה מה הוי דליכא למימר בעודה ארוסה א"כ הוי דבר שלא בא לעולם וליכא למימר דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם דא"כ יכול לחזור בו וליכא למימר דאמר מעכשיו דהא סתמא קתני במתניתין דין ודברים אין לי בנכסיך בלי הזכרת מעכשיו רק אי אמרינן הכותב דוקא הוי כאומר מעכשיו דקי"ל כר' יוסי זמנו של שטר מוכיח ולכך מקדים בגמרא בקושייתו לומר דתני ר"ח לאו דוקא הכותב אלא האומר וא"כ ליכא כאן זמנו של שטר דיהיה כאומר מעכשיו ופריך שפיר וכי כתב מה הוי ואתי שפיר אך דבר זה אי אפשר לכוון בדברי התוס' דהתוס' במסכת קדושין פרק האומר דף ס"ג משמע דלא ס"ל הך סברת הרמב"ן לומר באומר מעכשיו אי אפשר לחזור בו ואפילו לר"מ ועיין ברשב"א לקידושין כתב להדיא דהתוס' מחולקים בזה עם הרמב"ן עיי"ש ולכן הדבר צ"ע.
ואם כתב לה אחר הנשואין צריך לקנות מידו. עיין במ"מ מאין למד רבינו זה הדין דקנין מועיל אחר נשואין אך יש לי מקום ספק בנכסים שנפלו לה אחר התנאי אי מועיל בם סילוק זה דאף דנימא דיכול לסלק עצמו מדבר שלב"ל מ"מ הא בנשואה לא מהני סילוק רק קנין וקנין לא חל בדבר שלב"ל וכשבא לעולם כבר הדר סודר למריה ומה יועיל קנין בדבר שלב"ל. ובסברא זו ארווח לן דברי הירושלמי הביאו הרא"ש וז"ל כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה לאחר מכן מהו ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו ופירש בו הרא"ש דמיירי דכתב לה אחר נשואין ונתקשה בו הרב בעל משנה למלך דמה משני ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו אדרבה היא הנותנת משום דהוי דבר שאינו ברשותו מהני הסילוק ולפי מ"ש ניחא דכיון דכתב לה בנשואין על כרחך דהיה קנין דבלי קנין בלא"ה לא חל כדברי הגמרא ובדבר שאינו ברשותו לא שייך קנין דאין הקנין חל על דבר שלא בא לעולם אך מסתימת לשון רבינו משמע דבכל גוונא מהני וצ"ל דהואיל והוא תקנת חכמים יכול להתנות אפילו לא בא לרשותו כמאמר כל האומר אי אפשי וכו' וכמ"ש התוס' שם בד"ה כדרב כהנא ודברי ירושלמי יש לפרש בלי קנין רק דס"ל דאף דידו עדיף מידה לשון דין ודברים כולל נמי לשון מתנה וא"כ אף דידו עדיף מידה מ"מ אלו בעי ליתן לאשתו מתנה מי לא מצי יהיב לה ולזה משני תינח בנכסים שיש לה אבל נכסים שיפלו אח"כ בממה נפשך אם אתה אומר בלשון מתנה וכי אדם מתנה על דבר שלב"ל ואם אתה אומר בלשון סילוק לא מהני בנשואה ולכך לא מהני אבל בקנין יש לומר דמודה הירושלמי דמהני כמ"ש לעיל.