Benei Ahuvah on Mishneh Torah, Levirate Marriage and Release 1:6

מי שיש לו אח מכל מקום אפילו ממזר או עובד עבודה זרה וכו' הרי זה זוקק את אשתו ליבום וכו'. כבר פסקו רוב ראשונים ואחרונים דמומר זוקק ליבום ואיברא אי מתנה בשעת קידושין ונשואין לקדשה על תנאי שאם תפול לפני מומר ליבום שלא תהא מקודשת הביא רמ"א סימן קנ"ז סעיף ד' בשם מהר"י ברין דיכול להתנות ומועיל תנאו ובאמת במומר ודאי דיש לסמוך על דברי רמ"א מאחר דבלא"ה גדולי פוסקים ס"ל דמומר אינו זוקק אבל באח שנאבד או נתחרש באופן שאי אפשר ליבם או לחלוץ וזיקתו ודאי לכו"ע בזו היה מקום לספק אי יועיל קידושין על תנאי כיון דבירושלמי נזכר דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה ועיין בתרומת הדשן ובב"ח שהביא תשובתו יותר באריכות ובאמת בגמרא דידן בבבא קמא דף ק"י ע"ב ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דלולי דטב למיתב טן דו הוה אמינא דאינה זקוקה כלל דאדעתא דהכי לא קידשה מבואר דמהני תנאה אך דהשואל בתרומת הדשן חשב לחלק בין גילוי דעת למתנה בפירוש וצריך פי' לפירושו דכי יהיה גילוי דעת יותר מועיל מאלו התנה בפירוש דהא אנן אמרינן בגילוי דעת דהוי כאלו התנה בפירוש בכל תנאיו ובכל הלכותיו אבל שיהיה יותר מועיל מתנאי גמור וכפול בכל משפטי תנאי זהו לא שמענו שיהיה שתיקתו יפה מדיבורו.
ויש לפרשו בשני אופנים או כמ"ש האסיפת זקנים לב"מ דלכך מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל דהוא רק פטומי מילי בעלמא דכיון דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה והוא התנה רצה רק לצחק בו עיי"ש ולפי"ז התם ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאמרינן אנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקדשה לו שהוא ממיקתה פשיטא דהוי תנאי גמור ומועיל ולפ"ז אף בתנאי דידן שלא תפול לפני מומר אם היא מתנה עמו כיון דהתנאי לטובתה והרי עינינו רואות דבכוונה מתנה עמו פשיטא דמועיל כמו כן וזה שכתב התרומת הדשן דהוי גילוי דעת.
ואופן השני דהנה יש לדקדק בתוס' בכתובות דף נ"ו בד"ה הרי זו מקודשת ותנאו בטל וכו' דכתבו דעל כרחך מיירי בדכפליה לתנאו דהא ס"ל לר' מאיר דבעינן תנאי כפול ותימה למה יהיה תנאו בטל ותהא מקודשת דהא מתנה שאם עליו שאר כסות ועונה יהיו קידושיו בטלים וצריך ישוב למה הקדימו זו דמיירי בדכפליה לתנאיה הוי להו להקשות בקצרה דעל כרחך מיירי בתנאי המועיל דאם לא כן מה איריא מתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ למה באמת לא יועיל הא אין כאן קידושין ועל כרחך צ"ל דודאי לכך תנאו בטל במתנה עמש"ב דנראה כמתחבל לבטל דבר תורה ומצות ה' ולכך זממו לא תפוק ועוצו עצה ותופר כי ה' צבאות צוה ומי יפר וס"ל לתוס' דאימת נראה כמתחבל כשאינו מפרש להדיא ואם לאו לא יהיו קידושין כלל וא"כ אף דבאמת על זה סובב התנאי מ"מ נראה כמתנה לבטל דבר תורה אבל במפרש להדיא ואם לאו לא יהיו קידושין א"כ אין כאן ביטול למראית עין דהא מתנה בפירוש על ביטול הקידושין ולכך החליטו התוס' תחילה כיון דר"מ היא על כרחך מיירי דכופל לתנאו להדיא ולכך הקשו למה באמת אין מועיל התנאי ואתי שפיר ובזו יש לחלק דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין כאן תחבולה להפר ולבטל מצוה של תורה רק דאנן אמרינן אנן סהדי דלא על זה הכוונה נתקדשה משא"כ במתנה הרי כאן תחבולה גלויה ועקימת שפתיו הוי מעשה לבטל מה שכתוב בתורה בזה נראה לומר כדעת המחמיר במומר אך אין כל זה שוה כמה שכתב הרב מהרי"א להדיא.
ונראה לענ"ד ברור דתנאי זה לא מקרי כלל מתנה על מה שכתוב בתורה חדא דהא הטור בסימן קי"ח הביא בשם הרא"ש במתנה שלא להוסיף אשה על אשתו דאין זה מתנה עמש"ב בביטול פריה ורביה דאין זה ודאי עוקר דאולי תלד או יגרשנה בלא"ה מעל פניו עיי"ש ולכאורה קשה הא באונאה ובשביעית אמרינן ג"כ בבבא מציעא דף נ"א דלאו ודאי עוקר דמי יימר דהוי אונאה או אולי יפרע קודם שביעית ומ"מ קי"ל דהוי מתנה עמש"ב ואולי יש לחלק דתנאי דהתם אינו תנאי גמור וכי אומר אני מוכר לך על מנת שאין לך עלי אונאה אבל אם יהיה בו אונאה יתבטל המקח הלא זהו שמבקש הלוקח הנתאנה שיהיה המקח בטל וכן בשביעית מה תנאי שייך שם אלא דלשון תנאי הנאמר שם הוא רק לשון מושאל כמו האומר בני הפשוט ירשני במקום בכור דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ומה תנאי שייך שם אלא דלשון תנאי הוא לשון מושאל רק מתנה בקנין סודר ותקיעת כף שלא יחול אונאה ושביעית ובזו אף דהוא בדרך ספק דאפשר דלא יהיה אונאה והשמטת שביעית מכל מקום אין בידו לבטל דבר תורה מה שאין כן במתנה בתנאי גמור כמה רב מהדוחק. והקושיא נתחבטו הבעלי תוספות ז"ל שם בכתובות דלמה בתנאי גמור יהיה שייך מתנה על מה שכתוב בתורה ועיי"ש ואם כן די כשנאמר במקום דיש עקירת מה שכתוב בתורה בודאי ולא במקום דאפשר דלא יקרה ביטול דבר תורה ואין כאן מתחבל להתנות ולבטל דבר תורה בהחלט.
ובהכי ניחא במה דמשני הגמרא בבבא מציעא דף צ"ד ע"א במתנה שומר חנם להיות פטור מפשיעה וכו' דלא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום דמעיקרא לא שעבד נפשיה והקשו התוס' בכתובות דף נ"ו שם דגם בשאר כסות ועונה מעיקרא לא שעבד נפשיה ודחקו התוס' עצמן למאוד ולפי מ"ש ניחא דכך משני דמעיקרא לא שעבד נפשיה וא"כ הרי זה תנאי גמור דאמר אם יקרה אסון לא אהיה שומר מתחילה וכיון דהוי תנאי גמור בעינן שודאי יבטל דבר תורה דומיא דשאר כסות ועונה אבל כאן אפשר שלא יקרהו אסון ולא יהיה ביטול דבר תורה ודאי בזו לא הוי מתנה עמש"ב כיון דהוא תנאי גמור וכמ"ש בדעת הרא"ש ודברי הגמרא והרא"ש ברורים ואלו היה דבר זה מוחלט בדעת הרא"ש אף נדון הלזו דמתנה בתנאי כפול והביטול מש"ב הוא בספק אין כאן מתנה עמש"ב אך באמת אין אנו צריכין לזה בישוב דברי הרא"ש אף דהסברא בעצמה נכונה והוא דהמתנה על מנת שאין אונאה והשמטת שביעית אם אין אונאה או יפרע קודם שביעית אינו צריך לתנאי כלל ועל כרחך כל עיקר תנאו הוא כשיהיה אונאה ולא יפרע קודם שביעית וא"כ הרי כל עיקר תנאו הוא לעבור דבר תורה דאם לא יהיה אונאה אין כאן צורך לתנאו ועיקר תנאו לעבור עמש"ב משא"כ בנדון הרא"ש אף דיש לה בנים וקיים פריה ורביה אינו יכול להוסיף אשה על אשתו מחמת תנאו וא"כ לא יהיה תנאו בהחלט לעבור על דבר תורה דאולי תלד ויהיה קיום דבר תורה וקיום תנאו בכל אופן ואין זה מתנה עמש"ב דלא על זה היה סובב כוונת התנאי לבד והדבר פשוט וברור.
אך באמת נראה ברור דהך תנאי דיבמה דאם תפול לפני מומר שלא תהא מקודשת לא מיקרי מתנה על מה שכתוב בתורה דבשלמא במתנה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה וא"כ כשאין לה שאר כסות ועונה הרי היא מקודשת ואין לה וזהו נגד רצון התורה דאמרה דכל אשה יהיה לה מבעלה שאר כסות ועונה וכן באונאה ושביעית דנאמר דמקח והלואה קיימים ומ"מ לא יהיה לו אונאה ולא ישמטנו שביעית וזהו נגד רצון התורה וכן הריני נזיר על מנת שאטמא למתים דנאמר שהוא נזיר ומטמא וזהו נגד ציווי התורה וכן בשומר שהתנה על מנת כן אני מכניס בשמירה שלא אתחייב בפשיעה וא"כ הרי הוא שומר ופטור מפשיעה וזהו נגד התורה דאמרה דשומר חינם יתחייב בפשיעה וכן כל אינך משא"כ כאן בנדון דידן דמתנה עמה שאם ימות בלי זרע קיימא ותהיה זקוקה ליבם לא תהא מקודשת וא"כ כשיקרה כן אינה מקודשת ואינה זקוקה ליבם ומה ביטול דבר תורה יש כאן כיון שאינה מקודשת והדין שלא תהא זקוקה ליבם וכי אמרה תורה פנויה הנבעלת בעילת זנות תהיה זקוקה ליבם דבר זה ליתא ולכך ברור דאין זה מיקרי מתנה עמש"ב ותנאו מועיל.
רק דיש לחוש דהוי קידשה על תנאי וכנסה סתם ואף דנימא דמתנה כן בשעת בעילה וכשמתייחד עמה מ"מ כבר מבואר וכמ"ש לעיל בהלכות אישות בפרק ח' הלכה כ"ג בד"ה המקדש על תנאי וכו' בדעת ריא"ז דאף בזה לא מועיל תנאו ומדברי הבית שמואל סימן קנ"ז ס"ק ו' נראה דמחלק בין תנאי דלשעבר ותנאי דלהבא וצריכין לומר לדבריו דאף דאמרינן בגמרא באומר הריני בועלך על מנת שירצה אבא גם כן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומבטל לתנאו אף שהוא דלהבא אפשר דהתם לא היה לו להכניס עצמו בספק הלזה ולמהר בעילתו עד שישמע מה שיאמר האב ולכך אמרינן דודאי בעל בהחלט לשם קידושין משא"כ אם אי אפשר בענין אחר בהא לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות איברא דסתמא דתלמודא בכמה דוכתי דאמרינן אין תנאי בנשואין משמע דאין שום תנאי בנשואין לא במה שעבר ולא במה שלהבא שלבסוף יתברר.
ולכן כאשר בא פה מעשה לידינו עילה מצאנו דישבעו שניהם והעיקר שבועה עליה דהתנאי לטובתה שלא תהיה זקוקה ליבם ותתעגן וא"כ בידו אין לבטל התנאי בלא"ה במה שהוא לטובתה רק היא יכולה לומר שלא יהיה בעילתי זנות הריני מבטלת לתנאי והריני כאלו התקבלתי וכמ"ש הר"ן בכל תנאים שלטובתה ולכך עשינו ששניהם ישבעו שבועה חמורה בנקיטת חפץ שלא יבטלו לעולם התנאי הלזה וא"כ ליכא למימר דיבטל התנאי משום בעילת זנות דהוא רק חומרא בעלמא כיון דאינו מתכוון לזנות ולקדשה ויעבור על איסור שבועה החמורה וכן עשינו מעשה כמה פעמים ומעשה רב אך מדברי תוספות ישנים במסכת קידושין דף ס"ד ע"ב והוא בדפוס חדש לדפוס אמשטרדם בד"ה רבי סבר וכו' דדחקו מה מגו יש לו בשעת קידושין שהיה יכול לגרשה שהרי דעתו לקיימה ותירצו דיכול לפוטרה בגט ישן דיכתוב לה בשעת קידושין לגרשה כל זמן שירצה דבדיעבד מהני ולא תירצו בפשיטות דיש לו מגו לקדשה על תנאי שאם תפול לפני יבם שלא יהיו קידושיו קידושין כמ"ש לעיל ואין כאן זיקת יבום כלל אלא ודאי דס"ל דלא מהני תנאי זה מיהו יש לומר דאין זה מגו דאפשר דלא ניחא ליה שיהיה כל בעילתו בעילת זנות אם ימות בלי זרע קיימא וצריך עיון.