מי שנתחייב שבועה והוא חשוד וכו'. כתבו התוס' פ"ק דמציעא (דף ה') וכן בפ' השואל (דף צ"ח) בד"ה מתוך שאינו יכול דמה שתקנו בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן דמחוייב שבועה הוא וא"י לישבע ויטול הלה בלא שבועה כי היכי דאמרינן בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום חיותא דחשוד תקנו כך שכל אדם רע יגלגל עליו שבועה ויטול כל אשר לו וכך נראה בתוס' דפ' הנשבעין ובאשיר"י לשם וכך הוא בהגהת אשיר"י פ"ק דמציעא וכך הוא מבואר בפרש"י לשם מכל זה מבואר דאפי' היה יודע שהוא חשוד כשהלוה לו או כשהפקיד אצלו נמי שכנגדו נשבע ונוטל ודלא כמ"ש בהגהות מרדכי ריש פ"ק דמציעא וכ"כ ב"י ע"ש הראב"ד שהביא רבינו ירוחם בנ"ל דדוקא כשלא היה יודע וכו' דליתא והכי מוכח בדברי ה' המגיד שכתב בפ"ב מטוען בדין היה החשוד שומר שהכריע כדברי הרמב"ם וכתב ז"ל ואני אומר לדבריו כל חשוד דמקבל פקדון חייב באונסים וכו' ואי כדברי הראב"ד מה בכך הלא כיון שיודע שהיה חשוד אין מהפכין השבועה אשכנגדו אלא ודאי אין חילוק והכי נקטינן וה"א להדיא בתשובת אשיר"י כלל י"א דין א' עיין שם והרב בהגהות ש"ע כתב שתי הסברות ולא הכריע ולי נראה דסברת הראב"ד והגמ"ר דחויה היא כדפרישית: ואם שניהם חשודין וכו'. יש לתמוה דבפרק הנשבעין משמע מדברי הרא"ש שפסק כר"נ דאמר יחלוקו וכמ"ש רבינו בשמו ובפרק הכותב העתיק הרא"ש דברי התוס' בשם ר"י שכתב וז"ל דהיינו חומרא דש"ח אליבא דר' אבא דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכתא כוותיה דמתוך דאינו יכול לישבע משלם וכו' מבואר מדבריו דס"ל כדפסק רב אלפס ואפשר דס"ל לרבינו דמשמע דברי הרא"ש בפ' הנשבעין הוא עיקר דלשם הוא הגוף אבל בפ' הכותב לא הובאו הדברים אלא אגב גררא: ומ"ש ולא אמרינן וכו'. ה"א בפ' הדיינים (שבועות דף מ"א) וריש פ"ק דמציעא (דף ה') תקנתא לתקנתא לא עבדינן: (יא יב) וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וכו' וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש וכו' עד וכן דעת הרמ"ה עכ"ל. נראה לפע"ד דהר"י והרמ"ה ס"ל דמדינא בחשוד נמי אין שכנגדו צריך לישבע אלא נוטל בלא שבועה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אלא משום דא"כ לא שבקת חיים לכל החשודים דכל העולם יביאום לידי שבועה ויטלו כל אשר להם לפיכך תיקנו דשכנגדו נשבע ונוטל וא"כ לפי זה בשומר שהוא חשוד דליכא למימר לא שבקת חיים דמי יכריחנו שיקבל עליו להיות שומר א"נ השבועה לא הגיע על השומר אלא ע"י המאורע שנאבד הפקדון או נגנב לא תקנו בו כלום אלא העמידו על דין תורה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אבל הרמב"ם ס"ל דלא קיי"ל מתוך שאינו יכול לישבע אלא בנסכא דר"א ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"ל שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם אבל בחשוד דברצון הוא נשבע אם נניחנו ולכך לא ישלם וכאידך שינויא דתוס' פ"ק דמציעא וא"כ בשומר שהוא חשוד נמי לא ישלם דלא אמרינן גבי חשוד מתוך דלא תקנו אלא דשכנגדו נשבע והכא דאי אפשר כיון דטוענו ספק פטור השומר לגמרי ובש"ע פסק כהרמב"ם: