(יז) המוצא שטר מתנת בריא וכו' המוצא שטר מתנת שכיב מרע וכו'. משנה וברייתא ספ"ק דמציעא (דף י"ט) וכדאוקמוה אביי ורבי אבא בר ממל ורב זביד וכך פסקו הרי"ף והרא"ש לשם והרמב"ם סוף הל' גזילה אלא דמ"ש רבינו ואם הוא שטר הקנאה וכו' אינו אלא לשם וגם קשה דלמאי שפסק רבינו בסימן ל"ט כר"י דפסק כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו אין חילוק דאפילו בשאר שטרות נמי כשחייב מודה יחזיר אם לא במתנת שכ"מ ומת הנותן ובנו אומר שיתנוהו דלא יחזיר ועל דברי הרא"ש נמי איכא תימה דלאחר שכתב דברי הרי"ף דדחי לאביי כתב והתוספות פסקו כאביי ואע"ג דרבה פליג עליה וגם מילתיה דרבי אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בבריא הא בשכ"מ לא מיתוקמא כאביי וגם רב אסי פליג עליה לעיל מ"מ הלכתא כאביי דהוא בתראה וכו' אלמא דלאביי לעולם יחזיר אפילו בשטרות דלאו הקנאה ואפילו במתנת בריא או שטר מכר כשמודה המוכר או הנותן וכ"כ התוספות להדיא וז"ל ברייתא בבריא היינו דלא כאביי דלדידיה אמאי לא נהדר כיון שהוא רוצה דעדיו בחתומיו זכין לו היכא דמטא שטרא לידיה ואביי יתרץ כדרב זביד הא ביה והא בבריה ע"כ והשתא קשה הא דכתב הרא"ש קודם זה וכן נמי מתנת בריא אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה דדילמא כתבה להאי מעיקרא ואימליך וכו' והוא לשון הרי"ף דדחי לדאביי והוא סותר למה שפסק כאביי דבמתנת בריא נמי אם מודה הנותן יחזיר אם לא בשכ"מ ובבריה ונראה דדעת הרא"ש ורבינו דכי אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו היינו דוקא בכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי והשטר הוא ביד הלוה או ביד העדים וכן בשטר מתנה ומכירה התם הוא דכשלוה בתשרי ונתן לו השטר וכן כשנתן שטר מתנה ומכירה בתשרי עדיו מיום שחתמוהו זכין לו השיעבוד אבל כשכתב ללוות ולא לוה כלל אלא השליכו לאשפה וכן כשכתב ליתן או למכור ולא נתן ולא מכר כלל אלא השליכו לאשפה ההוא שטר חספא בעלמא הוא ואפילו חזר אח"כ ונמלך ללוות ליתן ולמכור ע"י אותו השטר לא נשתעבדו הנכסים בההוא שטרא דחספא בעלמא הוא והכי משמע בסוגיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג) דפריך אדאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מדתנן מצא גיטי נשים וכו' ה"ז לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו ופריק ה"מ היכא דמטא לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרינן והא ודאי כשהשליכו לאשפה אע"ג דבתר הכי מטא לידיה חספא בעלמא מטא לידיה ולא שטר ולא אמרינן ביה עדיו בחתומיו זכין לו ומה"ט קאמר ר' אבא בר ממל דבבריא כי אמר תנו אין נותנין אפילו לאביי דכיון דאיתרע בנפילה חיישינן דילמא כתב ליתן ולא נתן והשליכו לאשפה דנתבטל השטר לגמרי וחספא בעלמא הוא ולא אמרינן בזה עדיו בחתומיו זכין לו ודלא כמ"ש התוס' בזה דהוה ס"ל דלאביי אין חילוק דלעולם אמרינן עדיו בחתומיו זכין ור' אבא בר ממל דלא כאביי דליתא להאי פירוש דתוספות לדעת הרא"ש ורבינו אלא ר' אבא בר ממל נמי כאביי ס"ל כדפי'. ולפעד"נ דבזה יש ליישב הא דפסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והסמ"ג כר' יוחנן ואליבא דרב כהנא דהמוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום וחייב מודה יחזיר לבעלים דקשיא דכיון דחייב מודה כתוב בו הנפק למה לי כדכתב ה"ה ע"ש הרשב"א וכ"כ התוס' וכבר כתבתי מזה לעיל בסימן זה ס"ס ח' ע"ש אבל למאי דפרישית ניחא דאי לא כתוב בו הנפק אע"ג דחייב מודה חיישינן דילמא כתב ללוות ולא לוה והשליכו לאשפה דחספא בעלמא הוא ועכשיו הוא דנמלך לחזור וללוות עליו ולפשיטי דספרא הוא דחייש ומלוה גופיה לא ידע דזריק ליה לאשפה דאי ידע לא הוה שבק סבר שמעי בי רבנן ומפסדי לי כדאיתא התם (דף י"ז) אלא ודאי לא ידע והשתא לפי זה אי לא כתוב בו הנפק ואת אמרת כיון שחייב מודה יחזיר א"כ טריף לקוחות שלא כדין במידי דלא הוי שטר אלא חספא בעלמא אבל בדכתוב בו הנפק כבר בא ליד המלוה דלוה לא מקיים שטרא אלא מלוה ולא קשה א"כ במתנת בריא או בשטר מכר נמי יועיל הנפק דאיכא למימר דאע"ג דלוה לא מקיים שטרא נותן או מוכר אפשר דמקיים שטרא וכדפרישית גבי שטר שיחרור והילכך לא יועיל הנפק ותו דבנותן או מוכר חיישינן כיון דאיתרע שטרא בנפילה שמא הלוקח או המקבל חזרו והקנו המתנה או המכר לנותן ולמוכר ונמצא ששטרות אלו נמחלו שיעבודם ועכשיו הוא חוזר ועושה קנוניא לטרוף הלקוחות שלא כדין וכיון דאית ליה למקבל ולוקח רווחא מיניה ניחא ליה ושביק ליה הילכך אפילו כתוב בו הנפק לא יחזיר. אך קשה לפי זה הא דכתב הרא"ש וגם מילתיה דר' אבא בר ממל לא מיתוקמא כאביי וכו' ולמאי דפירשתי לדעת הרא"ש שפיר מיתוקמא הא דר' אבא בר ממל כאביי ויש ליישב דלא כתב הרא"ש דבר זה משום דהכי ס"ל דכבר גילה דעתו קודם זה במ"ש וכן נמי מתנת בריא אף ע"פ ששניהם מודים לא יחזיר וכו' דמוכח מיניה דס"ל הלכתא כר' אבא בר ממל דקאמר הכי ואתיא אפילו כאביי אלא דכשהעתיק דברי התוספות העתיק לשונם ולא נתכוין אלא לעיקרא דדינא דהלכתא כאביי וק"ל. והשתא ניחא דפסק רבינו ג"כ כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ופסק נמי כר' אבא בר ממל דבשטר מתנת בריא לא יחזיר לא לזה ולא לזה אלא דבשטר הקנאה דפירש בו שהקנה לו מיד מעכשיו השתא אפילו לא הגיע השטר לידו כלל ואפילו השליכו אח"כ לאשפה קנה המקבל ולכך יחזיר דבהא ליכא מאן דפליג והוציא רבינו דין זה מדפריך לאביי מדתנן מצא גיטי נשים וכו' ומשני ה"מ היכא דמטא לידיה וכו' אלמא דלמאי דס"ד דמקשה דאין חילוק בין מטא לידיה ללא מטא לידיה פריך לאביי אבל לרב אסי ניחא דמתניתין בשטרי דלאו אקנייתא והילכך לא יחזיר אפילו מטא לידיה ורב אסי בשטרי אקנייתא קאמר דמשעבד נפשיה מהיום ומקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה אפילו לא מטא שטרא לידיה ומשום הכי יחזיר בשטר הקנאה. וא"ת חזרה זו למה היא צריכה הלא אפילו לא הגיע השטר לידו זכה במתנה י"ל דעומד בידו לראיה דאף שטר של קנין יכול להועיל לראיה כדכתבו בתוספות בפרק ב' דכתובות (דף כ"א) וכן כתבו בפרק קמא דקידושין וכ"כ המ"מ ע"ש הרשב"א והרמב"ן שאם היה בו קנין יחזיר למקבל שכיון שקנו מידו משעת קנין זכה ואפילו לא מטא שטרא לידיה ולא כדברי הרב אלפסי ור"ח דאפילו בשטרי אקנייתא אמרינן דבעינן דמטא שטרא לידיה ודעת רש"י ואב"ן מיגא"ש כדברי האחרונים עכ"ל עיין עליו סוף הלכות גזילה ופי"ו ממלוה. ומ"ש רבינו בסוף סימן ל"ט דכשבא השטר לידו לבסוף אז קנה משעת חתימה ומשמע דבכל שטר קאמר ואפילו שטר שיש בו קנין יש לחלק בין שטר שיש בו קנין בסתם בעינן שיגיע השטר לידו אבל בשטר הקנאה דמפרש שמקנה לו נכסיו מהיום בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן לאותו זמן מהיום כדפירש רש"י (ריש דף י"ג) התם אפילו לא הגיע השטר לידו ואפילו השליכו לאשפה כבר זכה בו מיד אבל העיקר דאין נראה לחלק בכך אלא דעת רבינו כדעת הרמב"ן והרשב"א ומ"ש בסימן ל"ט דלא קנה משעת חתימה אלא כשבא לבסוף לידו אינו אלא בשטר שאין בו קנין וכן הוא דעת ב"י לעיל סימן ל"ט ע"ש. וראיתי כתוב ע"ש מהרש"ל דדין זה שכתב רבינו כאן במתנת בריא ומכר הוא לדעת הרי"ף והרמב"ם ולא אליבא דהלכתא לפי מה שפסקו התוספות והרא"ש כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו דלדידהו אין חילוק בין שטר הקנאה לשאר שטרות אלא לעולם כשמודה נותנין לו אם לא בשכ"מ ובבריה ע"כ ולא נהירא דהיאך יסתום רבינו דבריו היפך מסקנת דעתו ולכך יראה לפע"ד עיקר כדפרישית: