גנב כלי שברו וכו'. פ"ק דב"ק (דף י"א) אסיקנא והלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ופרש"י כדברי רבינו וכ"כ התוס' והרא"ש לשם דישלם כלי שלם או דמיו ומיישב הירושלמי ע"פ זה אבל הסמ"ג כתב פי' ר' שמואל שיחזירו הגנב והגזלן השברים והנבלה לבעלים אלא שמקבלין עליהן הפחת שמשעת מיתה ושבירה עד שעת העמדה בדין ואין שמין לגנב ולגזלן כמו ששמין לניזקין דהניזק מקבל הפחת ושכן הוא בירושלמי וכו'. אבל רש"י פי' לך שלם לו גרזן שלם והשברים יהיו שלך וזה לא יתכן שהרי בפ"ק דב"ק (דף ה') מדמה תשלומי גנב וגזלן ושואל לתשלומי נזק וא"כ אפי' סובין יכול לשלם עכ"ל ופי' רבינו שמואל שהסכים עמו הסמ"ג הובא באריכות בתוס' פרק השואל (דף צ"ו) בד"ה זיל שלים ושכך פריב"ם וכן בתוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ס"ח) בד"ה מה טביחה גם בהגהות אשיר"י פ"ק דב"ק כתב פי' ר' שמואל וכתב שר"י מיישב פרש"י מן הירושלמי ולא הכריע. ונראה דבפלוגתא דרבוותא אין להוציא מן המוחזק ויכול ליתן לו הנבלה והשברים וישלים ודלא כמו שפסק בש"ע: ומ"ש ואם ירצו הבעלים כו'. וכ"כ הרמב"ם ספ"ב דגזלה וז"ל גזל כלי ושברו וכו' ואיכא לתמוה דמנ"ל להרמב"ם דין זה וה' המגיד והב"י לא גילו ע"ז דבר ולפעד"נ דקשיא ליה להרב ב' מאמרים בירושלמי דסותרין זה את זה דבפ"ק דקמא (דף א' ע"ג) משמע משם לפי פשוטו כפרש"י דישלם כלי שלם או דמיו ובירושלמי דפרק קמא דקדושין (דף ס' ע"ג) הובא אותו מאמר בלשון אחר דמשמע מיניה שיתן לו השברים אלא דפחת דנבלה הוא על הגנב והגזלן דה"א התם מנין שאין הבעלים מטפלים בנבלה אר"א בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים אלמא משמע דהבעלים נוטלים הנבלה אלא שהטיפול שהוא פחת הנבלה משעת מיתה עד שעת העמדה בדין על הגנב והגזלן ולא על הבעלים והתוספות בפרק השואל הביאו גם כן הך ירושלמי דקידושין ולא כתבו ישוב לפרש"י ודעת הרמב"ם היא כפרש"י ומיישב הך ירושלמי דקדושין להיכא שהבעלים רוצים ליטול הנבלה והשברים ושישלים עליהם דשומעים לבעלים ואשמועינן דלא מצי אמר הגנב והגזלן כיון שאתה רוצה בנבלה אם כן פחת הנבלה משעת מיתה שלך היא וקאמר ר' אבא דליתא אלא אין הבעלים מטפלים בנבלה כשהם רוצים בנבלה וז"ש הרמב"ם ספ"ב דגזלה בסתם ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת משמע דמשלם כל הפחת אף מה שנפחת משעת שבירה עד שעת העמדה בדין אבל אם לא רצו הרשות בידן וצריך ליתן להם כלי שלם וכדאמר בפ"ק דב"ק זאת היא דעת הרמב"ם בלי ספק והקשה ה' המגיד לשם על דין זה שכתב הרמב"ם וז"ל וצ"ע למה לא קנה גזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל ולא משמע הכי כלל שהרי הרמב"ם כתב בסתם שאם ירצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת משמע בין ששמו עליו בין אין שמו עליו אבל נראה דליכא הכא קושיא דכבר כתבו התוס' ליישב אליבא דפי' ר"ש וריב"ם הך דר"א במרובה (דף ס"ח) דמשמע דטביחה אהנו מעשיו דשינוי מעשה קונה ור"א גופיה בפ"ק דב"ק קאמר דשמין לגנב ולגזלן והפחת לבעלים אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותירצו בחד שינויא דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או נרגא דאיתבר מאליו אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה כ"כ התוס' בפרק השואל ובפרק מרובה והשתא הרמב"ם נמי ס"ל כהך שינויא דתוס' ול"ק כלל מה שהקשה ה"ה וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו וכו' דמיירי כששברו בידים: