שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו'. משנה פ' מי שמת (בבא בתרא דף ק"מ) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה אם נקבה ר' וילדה נקבה נוטלת ר' אם זכר מנה אם נקבה ר' וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים ופי' רשב"ם דאו או קאמר וכו' ואיכא למידק דמתני' סתמא תנן האומר ומשמע בין בבריא בין בשכ"מ והכי הוה מסקנת רבינו בסמוך וא"כ למה אמר רבינו שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו' וי"ל דכיון דבבריא נחלקו הגאונים ע"כ אמר רבינו תחלה שכ"מ וכו' כלומר בשכ"מ הכל מודים אבל בבריא נחלקו הגאונים כן נראה דעת רבינו אבל הרמב"ם פ"ח מזכייה כתב וז"ל שכ"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו כמו שביארנו משמע דוקא שכ"מ וכדעת רבותיו הרי"ף והר"י הלוי וכן פי' הרב המגיד והא דכתב הרמב"ם בפ' כ"ב ממכירה דין זה בסתם אין זה אלא לפי שלא כתב לשם דין זה אלא אגב אחריני דמקני לדשלב"ל נקט בקצרה אבל כאן בה' זכייה הוא עיקר דין זה ביאר דעתו דדוקא בשכ"מ ואיכא לתמוה דה' המגיד בה' מכירה כתב דדעת הרמב"ם דאין לחלק בדין זה בין בריא לשכ"מ דסתם אמרו דלא כי"א דדוקא בשכ"מ דהיינו דלא כהרי"ף והר"י הלוי ובהלכות זכייה כתב דדעת הרמב"ם דדוקא בשכ"מ וכדעת רבותיו ז"ל ודבריו סותרים את דבריו ודבריו האחרונים עיקר וכדפרישית: ילדה טומטום וכו'. משנה שם ילדה טומטום אינו נוטל ובגמ' אקשינן מדתנן ברישא הניח בנים ובנות וטומטום דוחין אותו ומשמע דשקיל מיהא בפחות ואמר אביי דוחין אותו ואין לו דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה ורבא אמר דוחין אותו ויש לו דנוטל בפחות דלאו בריה הוא אלא ספק זכר ספק נקבה וסיפא דתנן ילדה טומטום אינו נוטל דאלמא דבריה הוא אתאן לרשב"ג דס"ל גבי קדשים ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהן דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה כלומר ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה ואמרי דטומטום ואנדרוגינוס ספיקי נינהו והלכה כחכמים וכך פסק הרי"ף והרא"ש בפ' מי שמת והרמב"ם בפ"ח מזכייה דטומטום ואנדרוגינוס יטלו כפחות שבשניהם וכ"כ רבינו: פי' רב אלפס והר"י הלוי ז"ל וכו'. איכא למידק דמשמע מדבריהם דבמקרקעי ובדליכא אסמכתא ובדלא הוי קנין דברים מודה הרי"ף דקנה העובר אף בבריא בדאיכא קנין ולא משמע הכי מדברי הרא"ש בפ' אלמנה לכ"ג דהביא לשם דברי הרמב"ן לקיים דברי הרי"ף דכתב דטעמו של הרב אלפס דבשכ"מ חששו שמא תטרף דעתו עליו ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל בבריא בכל ענין לא קנה העובר אלמא דאפילו בקרקע ובדליכא אסמכתא ובקנין המועיל נמי ס"ל להרי"ף דלא קנה בבריא ואע"ג דהרא"ש דחה דברי הרמב"ן לשם ואמר דחכמים לא יפו כח שכ"מ בדיבור אלא בזה שאמרו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו וכל דבר הנקנה בבריא בקנין נקנה בשכ"מ בדיבור אבל דבר שאין בו קנין לבריא גם בשכ"מ אינו נקנה מ"מ הו"ל לרבינו להביא חילוקי דיעות אלו והסכמת הרא"ש כדרכו בכל הפסקים וע"ל בסי' ר"י: ומ"ש דאפי' אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. נראה דלא נעלם מעיני הרי"ף והר"י הלוי ליישב דמתני' מיירי בבריא ובכגון דמחייב עצמו ליתן מנה וכו' וכמ"ש רבי' אלא דס"ל דמתני' סתמא תנן ומשמע אף באומר יטול מנה זו שהוא בעין נמי יטול והא ליתא אלא בשכ"מ וניחא לן לאוקמי בשכ"מ ומיירי בין במחייב עצמו במנה ובין במנה בעין: ומ"ש ועוד דאסמכתא היא וכו'. נראה דס"ל דאין זה דומה לשאר תנאים אם תעשה כך שתהיה מתנה וכו' דמתנה על דבר שבידו לעשות ורוצה הוא שיתקיים התנאי והמעשה אבל כאן דתולה בדבר שאין ביד האדם לעשותו דקאמר אם תלד זכר יטול מנה אם תלד נקבה תטול ר' אין דעתו כלל ליתן להם כלום דהא ודאי תלד או זכר או נקבה וא"כ זו ודאי אסמכתא היא אבל דעת רבינו שאין בזה משום אסמכתא כיון דאינו מפסיד וע"ל בסי' רמ"א סעיף י"ו בתשובת הרא"ש ובמ"ש לשם בס"ד: ומ"ש ועוד דקנין דברים הוא וכו'. ודאי כך הוא דמ"ש יטול ומ"ש חלוקת חצר דאמר בריש בתרא דהו"ל קנין דברים מיהו הרב המגיד ע"ש הרשב"א בפ"ח מזכייה כתב ג"כ דיטול לא הוי קנין דברים ומביאו ב"י: