כתב ה"ר יונה שהראשון הבא לפתוח וכו' עד כזוכה מן ההפקר עכ"ל. נראה דלא כתב הרא"ש כך אלא לדינא אבל הכל לפי מנהג המדינה וכמבואר בתשובתו בסמוך סעיף י"א וע"ל במחודשין סעיף י"ז תשובת הרשב"א כתב ג"כ דמי שפותח על ר"ה זכה מן ההפקר: כתב נ"י פ' לא יחפור דטעמא דה"ר יונה משום דס"ל כהרי"ף ורש"י שאין המזיק רשאי לסמוך אע"פ שאין שם דבר הניזק וכיון שהיה יכול למחות ולא מיחה הויא חזקה אם בא בטענה ולפיכך קאמר הר"י דהראשון הבא לפתוח בעלייה אין יכול לפתוח וכו' אבל דעת הרא"ש כר"ת דכל דבר רשאי לסמוך כשאין שם דבר הניזק חוץ מבור וכיון שלא היה יכול למחות א"כ אין לראשון שסמך שום חזקה אף לסברת הר"ר יונה דר"ה אינו הפקר וכ"כ רבינו בסימן קנ"ה סעיף נ"ג נ"ד ע"ש דבהא פליגי ה"ר יונה והרא"ש ונראה דאף ע"ג דבהך פלוגתא קיי"ל כהר"ר יונה דכך הוא דעת רוב האחרונים וכדפסק בש"ע סעיף י"ו מ"מ בפותח לר"ה לא קיי"ל כה"ר יונה אלא כהרא"ש דר"ה הפקר הוא דכך ס"ל להרשב"א וכדפרישית ותו נראה דאף הר"ר יונה לא אמר אלא במקום שנוהגים לבנות גגין ועליות ולפתוח בו חלונות לר"ה כרצונו דהוי פותח לר"ה כפותח לחצר השותפין דאינו הפקר ולפיכך יכול למחות בו כפי דעת הר"י דס"ל כהרי"ף ורש"י דאינו יכול לסמוך אף ע"פ שאין שם דבר הניזוק דמצי א"ל חבירו שמא אבנה גם אני עלייה בחלונות ותזיקני בראייה אבל במקום שאין אדם רשאי לבנות עליות וגגין או שום דבר חדש שלא החזיק בו מלפנים מודה ה"ר יונה שזה שהיה לו עלייה מלפנים ובא לפתוח בו חלונות יכול לפתוח בו כאות נפשו שהרי אין חבירו יכול לומר לו שמא אבנה גם אני וכו' שהרי איננו רשאי לבנות מיהו אם גם חבירו היה לו עלייה כנגדו מלפנים ורשאי לבנות לו עלייה אז יכול למחות מטעם דשמא אבנה גם אני וכולי וכך מבואר מלשון ה"ר יונה שהביא בנ"י שכתב וכן אם בא לפתוח חלון כנגד כותל חבירו וכולי דאלמא דמיירי בשיש לכל אחד כבר בנוי כותל כנגד כותל חבירו ודכוותיה מ"ש תחלה בבא לעשות גג נגד תקרת בית חבירו נמי מיירי בכה"ג שכ"א יש לו רשות לבנות גג וכדפי' אלא דאיכא לתמוה לפי זה הא דכתב רבינו דהרא"ש חולק על זה משום דר"ה הפקר הוא הלא בסמוך הביא רבינו תשובת הרא"ש דפסק דלא הוי ר"ה הפקר כשכל אחד יש לו רשות להוציא בניינו לר"ה. ונראה ליישב דבתשובה לא מיירי אלא בעושה חלון מן הצד התם הוא כיון שחבירו גם כן יכול להוציא בניינו א"כ הראשון שלא כדין פתח ובא לעכב אחר כך בניינו של חבירו שבונה מפני שמאפיל על חלונו שפתח אבל בפותח בעלייה לר"ה כנגד עלייתו של חבירו דאין חבירו יכול לעכב עליו אלא מטעם שמא גם הוא יהא פותח חלונות כנגדו ויזיק אותו הראשון בראייה הכא הוא דס"ל להרא"ש דר"ה הפקר הוא לענין זה והראשון שפתח בדין פתח דהוי כזוכה מן ההפקר דהדרך של ר"ה של מלך הוא והשני שיפתח אח"כ כנגדו הוא גורם לעצמו שיזיקנו חבירו בראייתו ולפיכך אינו יכול לעכב על הראשון ואדרבא הראשון יכול לעכב על השני שלא יפתח חלון כנגד חלון שכבר פתח בהיתר אכן בש"ע איכא לתמוה טובא דכתב וז"ל הבא לפתוח ראשון בעלייה שכנגד עליית חבירו לה"ר יונה יכול חבירו לעכב עליו ולהרא"ש והרשב"א אינו יכול לעכב שר"ה הפקר הוא וכו' וה"מ במקום שאין אדם רשאי להוציא זיזין לרשות הרבים אבל במקום שרשאי להוציאם לא הוי האור שלפני עלייתו הפקר וכו' עכ"ל והא ליתא דהא ודאי במקום שאין אדם רשאי להוציא זיזין וכו' אף ה"ר יונה מודה שאין יכול חבירו לעכב ולומר שמא גם אני אבנה עלייה בחלונות שהרי אינו רשאי לבנות עלייה מחדש ואם תפרש דה"ר יונה לא מיירי אלא היכא דכבר בנויה עלייה כנגד עלייה דהחזיקו שניהם בבנין העליות מלפנים א"כ גם להרא"ש איננו הפקר דכי היכי דבמקום שרשאי להוציא איננו הפקר הכי נמי איננו הפקר כשהחזיקו כך אף במקום שאינו רשאי להוציא בנין מחדש ולפיכך נראה דאין לנו לתפוס להלכה הא דכתב וה"מ וכו' אלא כדפרישית עיקר והרא"ש מחלק בין חלון מן הצד לחלון שכנגד כותל חבירו דאין לשם אלא משום היזק ראייה בלבד ודוק היטב. שוב ראיתי דמהרו"ך בש"ע האריך בזה בדברים דחוקים כמעייל פילא בקופא דמחטא גם לא ירד כלל לכל זה שכתבנו ע"ש: כתב ב"י במחודשים סעיף י"ח ע"ש תשובת הרשב"א סימן אלף פ"ה מי שקדם ופתח חלון על ר"ה אין חבירו שעל הדרך רשאי למנעו מפני שאינו פותח על רשותו שהדרך של מלך הוא וכו' ולפיכך אם בא השני לפתוח חלון כנגד אותו חלון אינו רשאי אבל אם בא להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע ואף ע"פ שאין ביניהם ארבע אמות עכ"ל ובית יוסף השיג על זה דהא מתניתין סתמא קתני ומכנגדן ארבע אמות כדי שלא יאפיל ולא חילק בין פותח לרשות הרבים לפותח לחצר חבירו וגם דברי הרמב"ם בסתם הם שנויים עכ"ל ובספר בדק הבית כתב ועוד דכך יש לדייק מתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה סעיף י"א ראובן הוציא בליטת עלייתו לחוץ וכו' הילכך אין חזקה לראובן ויכול שמעון לבנות לפני חלונו עכ"ל והרי שם מיירי בפותח לר"ה וטעמא דאין לו חזקה הא אם יש לו חזקה אינו רשאי לבנות עכ"ל אבל מסקנת ב"י דמלשון רבינו בסעיף ל"ב שכתב ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ד"א יש לדייק שסובר כהרשב"א שהרי משמע דדוקא בפותח לחצר חבירו בעינן הרחקה ד' אמות ולא בפותח לרשות הרבים וטעמא דמילתא דבפותח לר"ה אף על פי דזכה מן ההפקר שהדרך של מלך הוא מ"מ יכול לומר לו חבירו אתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי ולא ניחא לי הילכך יכול לבנות כנגדו כדי שלא ישתמש באויר רשותו שהרי הוא בונה בשלו ואינו מזיקו כלל אבל לפתוח חלון כנגד חלון חבירו שפתח כבר על דרך ר"ה איננו רשאי שיכול לומר לו אל תזיקני בהיזק ראייתך וכ"כ הרשב"א להדיא בתשובה הביאו ב"י בריש סימן קנ"ה מחס"א ולפי זה צריך ליישב דאע"ג דאיכא לדייק מתשובת הרא"ש שהביא רבינו סעיף י"א היפך זה וכדכתב בספר ב"ה יש לסמוך טפי אתשובת הרא"ש ואדיוקא דמשמע מדברי רבינו והכי נקטינן כחילוק זה שפסק הרשב"א בפירוש וא"כ צ"ל לפי זה הא דפסק הרב בהגהת ש"ע סוף סעיף י"ו דבפותח לר"ה שאין בידו למחות כלל לכ"ע לא הוי חזקה אינו אלא לענין זה שחבירו יכול לבנות כנגדו אף על פי שאין שם הרחקה ד' אמות אבל לבנות חלון כנגד חלון אינו יכול וכן פי' מהרו"ך ומבואר בש"ע שכך פסק בפי' בסוף סימן זה סעיף ל"א ול"ב: